四 什么样的宪法？美国宪法的基本内容
（一）民主制与平等
这样一些年轻人聚到一起，他们到底为美国制定了一部什么样的宪法？这部宪法，我们可以从下面几个方面来看。美国的宪法从整体上来说是多种价值的总和，它是一个为整合各种观念和利益而寻找妥协的产物。首先，美国宪法选择了一种重要的政治组织的体制模式，它就是民主制。民主和平等的问题是一个非常容易产生歧义的问题。什么叫民主？什么叫平等？民主，从根本的意义上来说，自古希腊以来至少有两种模式。一种是所谓古典民主，在希腊城邦时代比较受欢迎的民主，它是一种直接民主制，每个自由人都可以投票来决定他们的事务，这就是真正意义上的直接民主或古典民主。但美国宪法或者说制宪者显然对这种古典民主不屑一顾。他们怀疑直接民主，因为制宪者并不相信人民（mass），他们不觉得一个国家的人民可以真正决定一个国家的命运或别人的事务。在制宪者看来，直接民主有一个巨大的危险，它有可能等同于多数人的暴政（majority tyranny），因为多数人可以通过合法的程序剥夺少数人的权益，所以他们很担心多数人专制。美国的民主制度模式选择的不是直接民主，而是共和制的民主，所以美国的制宪者在考虑基本的政权组织体制时候选择了共和（republic）。什么是共和呢？共和应该说也是民主的一种方式，它不是直接民主，它所关心的是那些在政府中行使权力的人由选民自由选举出来，他们作为选民的代表来行使公共权力，而不是所有的人都来决定国家事务。因此这种共和制的民主实际上是以代议制民主为基础，不是所有的人直接地平等地享有权利。从这个意义上说，就像美国宪法的批评者所指出的那样，1787年的宪法是“反民主的”。的确，美国的制宪者一方面不相信权威，不相信一个人的智慧可以进行最好的治理；另一方面，他们也不相信人民，不认为“人多力量大”，群众路线就一定很对。他们喜欢一种折中或者妥协，在直接民主和间接民主之间选择一种政治活动的模式。
对于美国宪法所选择的民主制度，制宪者更愿意使用“共和”这个概念来阐释。对于绝大多数制宪会议的代表来说，他们制定宪法的目的不是要建立一个流芳百世的民主政府的体制，而是要建立一个有效力但又受到约束的政府。制宪者并不是狂热的理想主义者，他们是愿意面对现实并且愿意进行妥协的政治家。实际上，制宪会议的大多数代表并不欣赏以平等为基础的直接民主制。美国的宪法强调了“自由”这个概念，它不仅写在宪法条文之中，而且也是生活中最重要的概念。“平等”这一概念在1787年美国宪法的正文中并没有被提及。可以认为，制宪者在考虑平等的时候是非常谨慎的，因为平等虽然是一个激动人心的理念，但在法律上是一个非常难以把握和操作的概念。制宪者深知他们的使命是制定一部可以解决问题的宪法，而不是订立道德律令。我们理解美国的宪法之所以对平等采用一种漠视的态度，是因为他们根本就没有考虑在1787宪法中面对这一可能永远没有答案的道德难题。更重要的是，平等的理念与宪法制定时代的现实不相符，如果无视这样的现实，宪法就不可能获得通过。例如，宪法中所称的“人”是“man”，不包括“woman”，而“其他人”（other persons）实际上指奴隶。很显然，这些人是不平等的。在整个宪法的条文中不可能用到平等。为什么不能强调平等呢？因为需要妥协。例如，南方和北方有巨大利益分歧，北方高度工业化，他们想废除奴隶制，但南方是需要奴隶的。如果想建立南北统一的联邦，南北方在这个问题上必须妥协。
（二）联邦制
对于制宪者来说，1787年宪法所要解决的一个根本问题就是：如何使美国从一个邦联式的政治实体转变成民族国家式的联邦。这个转换需要面对几个关键问题，包括联邦的权力基础何在？联邦政府的权力范围如何确定？联邦与州之间的权力如何界分？1787年宪法所确立的联邦制，以独特的方式解决了这些问题。
在联邦制体制下，最重要的问题是：美国联邦政府的权力是从哪里来的？对于这样一个联邦权力的来源和基础问题，制宪者以创造性的方式，启用了“人民”这一概念，宣称联邦政府的权力来自于人民。不能小看这里所说的“人民”，因为这一概念使联邦政府的权力基础发生了质的变化：当美国人民为了共同的目的组成联邦，原来的邦联体制就被取而代之。联邦与邦联的区别在于：邦联是一个联盟性质的政治实体，其权力来自于各州的让与，其基本的构成单位是各州；而联邦是拥有独立主权的统一民族国家，其权力来自于人民，是由公民组成的政治共同体。联邦政府权力基础的变化使其获得了比邦联更大的权力。
联邦制在使联邦政府的权力扩大的同时，也兼顾了联邦权力的制衡，因为在联邦制体制下，虽然联邦声称其权力来源于“人民”而不是州，但同时，州的权力也不是来自于联邦。州的权力和联邦的权力一样，也是来自于人民。在这样一种体制下，州与联邦可以说并不是一种从属关系，而是具有一定的相互独立性。既然州并不从属于联邦，州就可以享有自己的权利，而在属于州的权力范围内，联邦政府不能干涉，因此，州与联邦制之间也存在分权，基于这种纵向的分权，州可以对联邦政府的权力构成一种制约。由于1787宪法并没有对联邦和州权力的划分作出具体明确的规定，所以联邦与州之间的法律关系，成为宪法运作过程中一个重要问题。
联邦制表明了制宪者在多样性与统一秩序两种价值之间寻求妥协的愿望。在这样一个制度下，既可以在联邦的范围内建立和维持基本的、统一的秩序和权威，同时各州又可以在其权力范围内展现多样性。从某种意义上讲，每一个州都是一个试验区，可以在那里进行不同体制和制度的试验，当这种试验被人们承认以后，可以在别的州进行推广。同时，在这样一个多样性之上有一个统一的联邦，这个联邦可以保持一个最低限度的统一和秩序。另一方面，我们可以发现联邦制能使个体的选择自由得到更好的保障，即我们通常说的“用脚投票的权利”。除了在选举中用手投票之外，用脚投票是很重要的。当我们对自己所处的制度不满时，例如认为如果征税太高，我们可以搬到别的州去，因为那里税率更低一些，所以在这样一个意义上，联邦制也是一种自由的保障。
（三）分权与制衡
为了对联邦政府的权力进行有效的制约，1787年宪法在建立联邦的同时，又对其权力进行了划分，在分权基础上使各权力部门之间相互制约。宪法的目标不是要建立一种由人民来进行统治的政府体制，也不是要建立一个由精英来进行统治的体制，而是要建立一个“平衡政府”，这就是我们通常所说的三权分立与制衡的体制。分权与制衡的思想在启蒙运动时期由英国哲学家洛克和法国的孟德斯鸠系统提出，在美洲新大陆，这些思想得到了制度化的尝试。
权力一旦集中就会导致腐败和权力滥用，这实际上是人类社会生活中一个经验性常识。从这个意义上讲，分权与制衡体制的选择，表明人们在基本制度的安排上开始愿意面对人性中的弱点。美国宪法中的分权与制衡体制包括“水平方向上的分权制衡”和“垂直方向上的分权制衡”两个方面。关于水平方向上的分权，美国宪法的第一条、第二条和第三条分别对联邦政府的立法权、行政权和司法权作了规定，并将这三种权力分别赋予国会、总统和法院。在分权体制下，立法、行政和司法的权力是分立的，并不互相从属；同时，三种权力又互相制约。例如，国会有立法权，但总统对法案可以通过拒绝签署而行使否决权，对于总统的否决权，国会又具有反制约的权力；最高法院对国会的立法可以行使违宪审查权，但国会对最高法院的违宪审查权也有反制约的权力。关于垂直方向上的分权，主要是通过联邦制而实现的。这一点在我们介绍联邦制时已经指出。分权基础上的制衡是一套非常精致而复杂的体制，其目的在于防止任何一种权力形成专制性的权力。通过分权，政府可能在效率方面受到一定程度的影响，但是，政府专断的可能性也得到扼制，个体的自由可以得到更高程度的保障。
正如麦迪逊和汉密尔顿在《联邦党人文集》中所声称的那样，分权与制衡的体制，就是要通过利益牵制的机制，来达成权力之间的制约。那就是用私利来制约私利，用权力来制衡权力。每个人都可能怀有私利，他们都会为自己的利益去考虑问题和采取行动。防止私利的惟一有效的方法不是去进行道德上的说教，不是去进行思想上的教育，而是利用他们相互之间的利益来进行制衡。分权的思想跟我们上面说的宪政的思想一样，体现了对人性的怀疑，而不是对人性的乐观。如果人类都是天使，那就不需要政府，因为我们每个人都可以自己克制自己的私欲，和平共处；如果政府官员都是天使，那就不需要宪法。正因为我们都不是天使，所以需要通过制衡的原则和机制来克服人性中的贪婪和私欲。
（四）宪政主义（constitutionalism）
美国宪法通过分权与制衡、联邦主义以及其他规定，确立了一种平衡政府的模式。对于“平衡政府”的实现而言，法治与宪政主义是极为关键的。虽然宪法没有明确地使用“法治”（rule of law）和“宪政主义”（constitutionalism）这样的词语，但是二者都体现在宪法所确立的基本制度中，而且作为这些制度的基础而存在。例如，宪法所确立的“平衡政府”，无疑需要以政府遵守法律以及具有法律上的“可归责性”（accountability）作为基础。所以，法治与宪政主义的精神，体现在宪法的字里行间。
宪政主义是一种政府运行的模式或者体制，同时也是政府与人民关系的一种模式。对于生活在特定社会体制中的人而言，宪政主义是一种生活方式，决定了个人的自由权以及个人与政府的关系。关于宪政主义的含义，人们存在很多分歧，因为在某种意义上说，宪政主义是一个高度抽象化、理念化的概念，但另一方面，宪政主义作为一种生活方式，又是具体的，可以在生活经验中被感受。就像著名的分析法学大师哈特所指出的，有些概念是我们无法界定和表述的，但是我们能感觉得到。比如说时间。什么是时间？没有人能回答这个问题，但是我们都知道时间是什么。
立宪主义的一个最基本理念就是政府必须遵守法律，政府在法律之下。政府必须是负责任的。我们看到美国的宪法和公法上有一个最重要的概念，就是责任。这个词不用liability或 responsibility，而是用accountability。政府应该是accountable，它必须要对自己的行为负责。怎么样来负责？就是根据宪法和法律。这样一个基本要求与民主制度、法治原则相结合，就构成宪政主义的基本体制框架。政府权力的活动，政府与人民之间关系的设定与互动，都需要在这一基本框架下展开。对于法治或宪政主义来说，最本质的不是语言的问题，而是在这个体制下政府权力有没有得到有效的实质上的制约、个体自由是否得到尊重和保障的问题。法治和宪政主义不是形式上的语言游戏。立宪主义是一种制度安排，不仅仅是一个理念，更不是一个口号。在这方面，美国宪法确实成功地把理想化作了一种制度，这种将宪政主义制度化的努力历时二百多年依然保持着它的生命力。
（五）阴影中的宪法：妥协及其问题
对制宪历史的考察和宪法内容的解读，都一再使我们意识到宪法对许多问题所采取的妥协立场。妥协使宪法得以诞生，但同时也使宪法不得不在将来的运行中面对一些因为妥协而遗留下来的问题。1787年宪法里有处在阳光之中的一面，我们能够感觉得到它的光芒；但它也有在阴影中的一面。它是一个妥协的结果，并不是完美的。
首先，我们应该承认，美国宪法的制定是一个革命性的事件。如果说美国独立战争是一次革命的话，制定宪法完全可以被理解为美国的“第二次革命”，在这次革命中，法律和法律家获得了胜利。联邦宪法创造了一个崭新的政治体制，使美国成为一个现代意义上的民族国家，对限制政府权力和保障个体自由作了制度化的努力，并且开创了现代成文宪法的先河。
其次，我们应当意识到，作为一个各种利益和观念妥协的产物，美国宪法也有在阴影中的一面。例如，虽然制宪者特别强调对个体财产权的保护，但是当他们在宪法中特别强调私有财产权的时候，他们没有考虑移民和土著人的关系该如何处理的问题，从根本上回避了移民对北美土著人财产的掠夺。至今，土著人的权利在美国仍然是一个严重的法律和道德问题。另外，从1787美国宪法中我们也看不到妇女的主体地位，妇女在宪法上一直没有选举权，这种状况持续到1921年，而且关于性别平等权问题的修正案至今还没有通过。
1787年宪法中一个最严重的问题是奴隶制。宪法关于奴隶制的三项妥协使宪法得以诞生，但同时也埋下了一个“定时炸弹”。宪法承认了奴隶制，“五分之三”条款和“逃奴条款”都表明了这一点。基于这样一些妥协而形成的宪法虽然解决了当时的一些问题，但留下了新的问题。随着宪政体制的运行，这些问题无法再通过妥协而得到解决，于是就只能通过社会冲突而化解，通过各种形式的“革命”，甚至战争来解决。
对于美国宪法的认识，我们不仅要看到宪法在阳光中的一面，也要看到它在阴影中的一面。美国的制宪者是有理想的人，但他们更是现实主义者。没有什么理想是在一步之内实现的，在很多时候我们必须与不完美进行妥协来追求完美，这是美国的制宪过程以及1787宪法中我们所能看到的一点启示。
对美国宪法的阴暗面，美国一些著名宪法学者作出了相当激烈的批评和反思。例如，比尔德在《美国宪法的经济观》一书中，从制宪者的身份、家世、教育、财产状况等因素出发对制宪者与宪法的形成进行了分析。通过这一角度，比尔德认为，宪法实际上是这些制宪者从他们自己利益出发而进行利益争夺的产物，是这些拥有财产和权势的人进行利益分赃的结果。他指出，宪法陈述了有产者集团的纲领，他们希望限制各州议会，加强全国政府，使它成为保护产权的工具。他进一步认为，美国宪法制定者的观念和行动都不是受到伟大理想的号召，而是受到利益的驱动，他们代表着有产者的利益。〔4〕另外一个学者斯密在《美国政府的实质》一书中，把宪法描绘成一种对民主的反动，认为宪法反对多数人的统治，简直是一起阴谋的产物〔5〕，因为在宪法中人们看不到典型民主制度的内容。确实，就1787宪法文本来讲，它并没有用“民主”、“权利”（right）这样一些概念，它没有明确规定个人应该拥有什么样的权利。
正如我们前面所指出的那样，美国宪法所确立的并不是一个完美的制度。实际上，制宪者根本也没有考虑要制定出一部完美的宪法。宪法及其所规定制度的成功，在很大程度上归功于制宪者寻求妥协的努力和能力。
（六）宪法的批准
我们再来看宪法的批准。我们已经指出，宪法的制定过程以及通过这一过程而制定出来的宪法在很多问题上都做了妥协。即便是这样一部经过各方妥协而诞生的宪法，在批准过程中也遭遇了很多困难和阻力。宪法的批准过程在很大程度上也是一个充满了妥协的过程。
制宪会议确定，宪法的生效至少需要9个州的批准。当时一共有13个州。在宪法批准的过程中，应该说支持宪法的一派遇到了巨大困难，因为反对派提出了一个关键性的问题，他们指出宪法对个体的自由权没有给予充分的保障和重视，因为宪法中没有强调个人的自由，也没有提供法律上的手段来保障这种自由，宪法缺少一个权利保障的法案。反对派担心联邦政府的强大权力可能意味着个人自由厄运的开始。这样一种观点在批准宪法的过程中成为许多人的担心，也构成宪法批准的最大障碍。针对这一指责，支持宪法的一些主要人物，例如汉密尔顿和麦迪逊，一方面为宪法进行辩护，进行了大量的演讲、宣传等推动工作，这些文件后来编成《联邦党人文集》（The Federalist Paper），成为理解美国宪法的经典文件。同时，支持宪法的这些主要人物也承诺，一旦宪法获得批准，就立即制定一部《权利法案》，以对个体自由权提供充分的宪法保障。
面对宪法批准的问题，小州可能是比较愿意的，因为根据宪法，在联邦政府中小州可以获得与大州平等的代表权，各州是平等的，在国会的参议院中都有平等的代表权。特拉华州是第一个批准宪法的州。在大州里面首先采取行动的是宾夕法尼亚州，因为制宪会议是在宾州的费城召开的，费城是联邦党人的根据地。但是在费城批准宪法的时候，州议会即将休会，处于少数派的反联邦主义者觉得这样快就要求议会批准宪法太仓促，因为联邦国会甚至还没有将宪法的正式文件交州议会考虑。反联邦主义者希望推迟到下届州议会选举之后（到那时他们可能成为州议会中的多数派），从而阻止批准宪法大会的召开。当意识到联邦主义者要先发制人时，反联邦主义的州议员离开了议院的会议厅。这时，议会离法定人数还差两名议员。但是第二天清晨，两名反联邦主义者议员被人从住地带到议会大厅并被强迫留下，于是通过了要求选举代表参加批准宪法大会的决议。宾夕法尼亚于1787年12月以46票对23票批准了宪法。〔6〕
从1787年底到1788年春天，在宪法批准问题上的斗争一直在延续。到1788年6月，随着马里兰、南卡罗来纳和新罕布什尔州批准宪法，达到了批准宪法所需要的数字（9个州），但是，仍然存在两个巨大的障碍，弗吉尼亚和纽约都尚未批准宪法。这两个州对宪法而言至关重要。弗吉尼亚是当时人口最多的州，又是许多制宪会议中主要领导人的故乡；纽约是重要的经济中心。通过联邦党人的努力，上述二州分别于1788年6月和7月批准了宪法。
随着宪法的批准，一个新的民族国家产生了，一套新的公共政治的制度变成了现实。看起来联邦党人（作为某种意义上的民族国家主义者）获得了胜利，但事实上，在批准宪法的斗争中，拥护宪法和反对宪法的双方都获得了胜利。为了使宪法获得通过，拥护宪法者与其反对派进行了交易和妥协——也许是美国历史上最大的妥协——承诺在宪法获得批准后立即在宪法中增加《权利法案》。这一妥协对美国宪法的实践具有重要意义，也为宪法的通过奠定了基础。在宪法通过之后，麦迪逊和其他联邦主义者很快实践了他们的诺言，1791年，共有10条内容的宪法修正案获得批准，称为《权利法案》。