第二章 法律是什么

第一节 法律的概念

“……人们所知道的而非仅由喧嚣扰嚷听来的一切，都可以用三个词说出来。”维特根斯坦（Ludwig Wittgenstein）所引用的这句名言的含义，无非是在说：我们用语言表达我们所知事物的一切。关于法律概念的一切，亦是必须经由语言来表达的。对于法律而言，法理学追问的形式表现为那个经典的问题：法律是什么？用语言问出的这个问题，自然要用语言来解答，而古往今来法理学的语言，以其思考法律概念之路数的不同，又可粗略地一分为二：形而上学或理性主义传统中的自然法路径、经验哲学传统中的法律实证主义与法律现实主义。当然，此种划分势必要掩盖一些认识论或者是存在主义哲学意义上的法律概念理论，不过，笔者希望通过讨论此种一分为二的法律概念研究，以及此种研究带来的种种争议，为后文引出德沃金独特的“法律概念”铺平道路。因此，在本章的开端，我们将沿着这条思路，借由对学说历史的简要回顾，开始对“法律概念”的探究。

一、本质之法

对自然法理论的探究将沿着时间顺序而进行：我们将分别审视古代的、近代的，乃至现代的自然法理论。不难看到，大多数自然法理论的共同点都在于去试图把握法律概念在超验意义上或者内在形式中的“本质特性”。这种被探求的“本质”不同于外在世界经验的变幻莫测，能够为运用理性的思考者捕获和寻得。此种观点令人不禁想起了柏拉图哲学的“洞穴”二元分离，事实上，也正是此种“真实世界”与“虚假世界”的划定，导致了古代自然法理论大都倾向于认为，“什么是（真正的）法律”这个问题与“何谓正当之法”这个问题能够在对“本质之法”的窥见过程中同时得到解决。

柏拉图（Plato）的政治哲学试图为人类的政治生活找到一套先验的秩序，此种秩序亦可被视为“善”之理念在城邦生活中的体现。按照柏拉图的思考，关于万事万物本质的知识不是能为人感官所捕获的经验材料，而是隐藏在形而上学世界中，且能够为人类所回忆的关于“理念”的知识。法律居常不变的本质也正是法律的“理念”。我们可以说，此种关于“法律”本质所作出的哲学判断，已经先行为后世探究自然法的存在厘定了思考和言说的模型。与柏拉图不同，他的学生亚里士多德（Aristotle）虽也论及了自然法的意义，但却采取了一套完全不同、更具经验色彩的说辞：

政治的公正有些是自然的，有些是约定的。自然的公正对任何人都有效力，不论人们承认或不承认。约定的公正最初是这样还是那样定并不重要，但一旦定下了……就变得十分重要了。

亚氏关于约定法与自然法的区分深刻影响了后世的自然法思想家。随着希腊城邦的衰落，斯多葛（Stoics）学派的包罗万象的自然法学说成了连接古希腊哲学与古罗马自然法学说的桥梁，而古罗马最负盛名的自然法思考者就是鼎鼎大名的西塞罗（Cicero），他以如下的雄辩总结了斯多葛学派的精髓，将寻找“正当之法”的矛头对准人类自身的理性，而不是外在于我们的超验世界，亦将自然法的观念与罗马法律的实际予以比较，直呼自然法就是“永恒不变的法律”。

近代思潮中的自然法理论则发挥不同的作用。随着宗教革命之蔓延和人文主义的兴起，在自然法路数下追寻“正当之法”的任务从寻找一套基于超验假定的政治秩序，演变成为希望从世俗国家的法律与政治制度中证立其统治的合法性依据。在近代政治哲学作品中，此种证立模式体现为依凭自然法的指引缔结社会契约。我们可以分别找到如下的表述：

为了约束所有的人不侵犯他人的权利，不互相伤害，使大家都遵守旨在维护和平和保卫全人类的自然法，自然法便在那种状态下交给每一个人去执行，使每人都有权惩罚违反自然法的人，以制止违反自然法为度。

自然律是理性所发现的戒条或一般法则。这种戒条或一般法则禁止人们去做损毁自己的生命或剥夺保全自己生命的手段的事情，并不禁止人们不去做自己认为最有利于生命保全的事情。

紧随其后的，便是依据自然法和自然状态的假定，使得个人与个人之间订立社会契约。社会契约的目的或在于保全个人的生命和共同体的和平，或在于保护公民的个人财产和应有权利。那么，为了实现这些目的，政治共同体便是必要的，如是一个立法者的权威也应当是必要的，此即通过自然法的假定获得政治权威的合法性。那么，国家实际的法律就不得与彰显自然法精神的社会契约相悖。否则，或出于霍布斯式（Hobbes）的必然性理由，或出于洛克（Locke）意义上的应然抗拒权利，政治共同体内的公民将不再有遵守人定法律的义务。

自然法理论发展至今日，其力量已随着科学主义与实证主义的兴起逐步衰弱。不过，还是有必要提及当代自然法理论和新自然法理论的代表人物。其一，朗·富勒（Lon Fuller）。富勒对法律实证主义者的分离命题提出了批判，进而提出“法律的内在道德性”作为法律之形式性要件，并列举了法律内在道德性（law's inner morality）八项基本要求。其二，约翰·菲尼斯（John Finnis）。菲尼斯在重新梳理古典与近代自然法理论的基础上，提出了人类生活“基本善”的序列体系，并就现代社会中道德多元的事实站在古典的立场上进行了深刻评析。

二、实证之法

自然法理论对“正当之法”与“真实之法”所作的整合是合理的吗？至少在苏格兰人大卫·休谟（David Hume）看来，这些理论均无视了“是”和“应当”之间理应存在的鸿沟。休谟的经验哲学旨在批判人类理论对先验概念的认识，并且主张一切知识的来源都是我们经验性的感觉、印象。既然经验是知识唯一合法的源泉，那么，妄说形而上学的自然法理论则显得失去了它的根基。这些理论要么是一种独断地猜想，要么就是对个人道德情感夸大其词地运用。沿着这个沟壑，英美法理学采取了两种不同模式探究法律的概念。首先，是继承休谟道德哲学理论的杰里米·边沁（Jeremy Bentham）以及边沁的继承者约翰·奥斯丁所开创的法律实证主义传统。其次，就是随着实用主义思想在美国的传播，植根于约翰·杜威（John Dewey）哲学背景的美国法律现实主义或法律实用主义的传统。目前，我们先来回顾法律实证主义的学说。

法律实证主义的基本命题有如下三类，即分离命题、因袭命题以及谱系命题。法律实证主义者认为，只有紧扣这三个命题，我们才能正确地认识法律的概念。“分离命题”所力图表达的是关于“什么是法律”的判断标准。这种判断标准说明了“法律的概念”与自然法所主张证立“正当之法”的道德概念并无必然联系。正如法律实证主义的奠基人奥斯丁（Austin）曾指出的那样：“法律的存在是一回事，它的优缺点是另一回事，法律是否存在与它是否符合某假定的标准是两个不同的范畴。”这是对法律实证主义“分离命题”的重要表述，它清楚地表明了实证主义者的姿态：拒绝将“法律是什么”与“法律应当是什么”混为一谈。奥斯丁的理论继承人同时也是批判者哈特教授对这一命题进行了重申，他认为奥斯丁与其前辈边沁（Bentham）急于想要表达的，正是“不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则”，反过来，“也不应因为一个规则在道德上是令人向往的，便认为它是一个法律规则。”

“因袭命题”所试图表达的是关于法律概念“有效性”的判断标准。在《法理学范围之限定》一书中，奥斯丁指出：“人们所说的准确意义上的法或规则，都是一类命令”（law or rules, properly so called, are a species of commands）。如果这类命令是由处于政治优势的主权者或其下属颁布，以某种不利威胁为基础，且得到适格群体大致的习惯性普遍服从，就可以将这些命令称之为法律。在奥斯丁看来，作为命令体系的法律之所以能够获得它的效力，是因为实际存在的主权者处于政治优势的地位，并且，此种优势在历史上的延续导致了法律的持续有效。此外，法律的有效性也取决于“其下属”的持续服从，而这同样也是一个绵延于历史中的事实性问题。

“谱系命题”所试图表达的是关于法律体系特征的判断标准。奥斯丁将法律视为一种命令的体系，而其理论继承人哈特则认为按照奥斯丁的逻辑，“授权性”法律则将被逐出法律体系之外。于是，哈特提出了“规则说”作为对前者的补充和完善，进而强化了法律实证主义的谱系命题。“规则说”的大致要点如下：法律是一种由科以义务的初级规则和授权性的次级规则所组成的规则体系，而法体系存在的条件则是，“一方面，那些符合法体系终极判断而有效的行为规则，必须被普遍服从；另一方面，这个法体系当中提供效力判准的承认规则，加上改变规则与裁判规则，这几种所谓的次级规则必须被政府官员实在地接受，作为衡量官员行动的共同的、公共的标准。”

作为一种研究“法律概念”的典型学说，法律实证主义的理论还有很多值得探讨之处。我们将在下文“语义学之刺”中重点予以考察。不过，目前已经可以看到，法律实证主义的基本观点可以总结如下：①法律是一种事实存在的，由人类语言表达的符号、命令或者规则；② 对法律概念的判断，也就是回答“什么是法律”这个问题和何谓“正当之法”这个问题是两个不同的问题；判断“法律是否是法律”不必要借助道德概念；③ 法律效力的判断条件取决于历史事实的因袭延续；④法律体系成立的条件亦不需要借助道德的概念。

值得一提的是，奥地利法学家汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）的学说在某种程度上亦被视为法律实证主义理论的变种，尽管这种提法遭到了来自实证主义内部的怀疑。凯尔森关于法律概念与法律体系的观点大致可以被总结如下：法律的体系乃是一种独立的“自在自为”的规范体系；认为某种拥有最高效力的“基础规范”，才是判定其体系内“次级规范”是否有效的正确标准；他对法律的“规范之效力”进行了“体系内”的甄别。凯尔森的理论或许在“将道德排除在实然法之外”这一目标上与法律实证主义不谋而合，但其构建的“概念的天国”在某种程度上替代了法律实证主义所孜孜以求的语言与逻辑分析。

三、现实之法

“官员对争议所做的事就是……法律本身”“对法院将要做什么的预言……是我所意指的法律”“成文法‘是法律的来源……但不是法律本身的部分’”，以上论断皆可被归于以“规则怀疑论”作为向实证主义进攻的武器，并以“现实主义者”或者“法律实用主义”者自居的法学家名下。这些学者往往对法律概念的存在持一种或许是“极端”的“经验主义”态度，他们可能会倾向地认为：作为形式的法律规则乃至法律条文，其本身不能够成为“法律”的组成部分，这些规则与条文应当被视为一种法律的来源（sources of the law）。相反，法官的判决、官员的行为乃至对以上行为和判决的预测才能够被称为“现实意义上”的“法律”。这种“过于经验主义”的法律观冲击着法律实证主义所立足的哲学根基。试想，如果那些以语言文字为载体，并“实然存在”的法律都要被排除在法理学的研究范围之外的话，持实证主义的态度法学教授们恐怕会丢掉自己的饭碗——因为他们根本就没有意识到：对于现实而言，“真正的法律”是什么。

法律现实主义的主张因此对司法裁判的合法性问题也产生了冲击：根据现实主义的观点，由于判决先例和法律规则都不是“概念意义”上的法律，所以，法官在裁判案件时都是在创设“新法”，故而应当考虑各式各样的“法外”因素制定出对未来社会发展最为有利的法律，使得法律裁判成为推动社会进步的“工具”。不难想象，此种对司法裁判确定性的极端弱化将会怎样削弱合法性问题在政治共同体中的地位，如果人们的权利只是法官对未来福祉的一种预测，如果强制力的持有、保留和行使完全不被过去的“立法决定”所限制，如果立法者能够在原则问题上采取实用主义的态度，进而在同一个共同体中采取灵活的立法策略推行一种有利于明天的“不平等”，那么，共同体成员服从法律的义务又从何而来呢？实用主义式的法律现实主义者宣称：法官和立法者应当通过宣称人们拥有权利来达到他们不可告人的目的。按照此种论调，共同体的合法性基础就是一个伪命题，甚至是一种欺骗。

上文已经简要回顾了学说历史中不同类型的法律概念。我们已经看到，以上三种学说均采取了一种语义学的方式回应“法律是什么”这个问题，而根据他们对这一问题的回答，法律和道德之关系以及疑难案件中的争议又呈现出不同形态：对于自然法理论者而言，“本质之法”要求人定法必须符合某种超验的价值或者理性的合意，所以，道德上邪恶的“法律”并不能在我们的语言规则内被冠以法律之名。对于法律实证主义者而言，自然法的荒谬之处正在于混淆了“法律是什么”和“法律应当是什么”，而人类使用“法律”一词的方式并不必然地包含着道德的元素。所以，如果我们的语言规则事实上承认了“纳粹的法律就是法律”，那么，“恶法非法”的命题也就不攻自破地论证了一种胡言乱语。法律现实主义者更是极端地否认“确定之法”的存在——根据他们的沉思，我们语言的共同规则并没有宣称判例和规则就是现实意义上的法律，所以，当法律人谈论法律的时候，他们实际上是在预测法官即将做出何种判决。这些概念将直接关系我们后文论述的重点，也就是被德沃金称之为“语义学之刺”的法律概念辨明方式。我们将在下一节探讨它对合法性问题产生了怎样的影响。