第一章 为什么选择调解

第一节 什么是多元化纠纷解决机制

一、法治状态下的纠纷解决

什么是多元化纠纷解决机制？对此，《厦门经济特区多元化纠纷解决机制促进条例》第2条作了定义：“多元化纠纷解决机制是指由诉讼和各种非诉讼方式共同构成的纠纷解决体系，其目标是合理配置社会资源，实现纠纷解决程序的合理衔接和相互协调，为纠纷当事人提供便捷和适宜的纠纷解决途径。”

那么，什么是纠纷呢？很简单，有人的地方就会有利益，有利益就会有矛盾，矛盾得不到解决就会形成纠纷。中国战国时期哲学家慎子指出：“一兔走、百人追之，积兔于市，过而不顾，非不欲兔，分定而不可争也。”意即一只在野外的兔子从人群中跑过，就有很多人会去追逐，想据为自有，但更多的兔子放在市场上出售，人们从旁边经过，却不会想据为所有，并非不想得到兔子，而是兔子的所有权已经有所属，名分已定而不可争抢。自然人之间、法人之间、非法人组织之间，纠纷之所以产生，在于权利受到侵害需要救济；在于对于权利的归属有了争执（百人逐兔，一人以箭射之，一个以绳索套之，一人跃步手执之，兔何归？）；在于事实不清需要查证；无论纠纷缘何而起，及时、便捷、有效地化解纠纷是最终也是最重要的目标。

扩延之，冲突的发生不仅限于利益，性格或认识的不一致，也可能导致冲突。冲突不止发生于自然人之间、也可以发生在群体（公司、企业、村庄、民族、国家、种族等各种共同体）间。宗教信仰的不一致和对异教徒无法以宽容之心对待，往往也是冲突的根源。人类历史上，战争与屠杀的发生，许多与宗教冲突有关，学者称之为“诸神的争吵”；而意识形态的冲突，更是在人类历史上引发数十年的冷战对峙。

有冲突就需要解决，人类历史上，舌头无法解开的结，必然使牙齿和拳头卷入纷争，从石器的使用开始，人类所使用的工具，不仅用于生产劳动上，用于防御野兽上，更用于同类的争斗与厮杀。

人类纠纷的解决途径的进步，也是人类文明发展简史的一部分。可以说，纠纷解决，先于国家与制定法的出现而存在。氏族部落时代，人类协作劳动，在野地里发现的一只兔子应该归谁，群体出去打猎，狩野鹿而归，如何分配，即为规则。发生冲突，或请求裁判于部落尊酋长或祭司，习惯就是裁判的规则。到后来，国家出现，与国家相配套的暴力机器军队、警察、监狱、法庭出现。印度文明之《摩奴法典》，巴比伦文明之《汉谟拉比法典》，中国之郑国子产铸刑鼎，希腊雅典之公民大会审判苏格拉底，罗马之《十二铜表法》，早熟之文明，在社会管理方面的成就，就是相比于同年代更先进的系统法律体系的制定，以及法律的执行能力。

改革开放三十年，正是中国法治发展三十年。计划经济年代，人为“单位人”，各类机关、事业、国企，单位不仅是员工的衣食父母，也是精神归宿。单位与人之间，不仅是简单的劳动关系，也提供着各种附属性管理和服务，包括精神指引、行为规范，还有个体间的纠纷解决。

随着改革开放由计划经济转市场调控，“单位人”也逐渐向“社会人”转变，如同物质分子从聚合形态中被释放，自由、游离，同时，生产资料和生活资料所有制形态的多样化，个人合伙、公司治理、股份制。游离的分子在市场经济这一看不见的手的牵引之下，重新聚合，社会各领域“万类霜天竞自由”蓬勃发展，新生事物层出不穷意味着新的法律问题出现。社会的发展、成长、迭代、磨合，试对试错的创新，都可能产生观念分歧或利益冲突，需要有一种更高的秩序来调整利益、分配正义、维护秩序。各方选择法律作为秩序规范，是为“法治”。

法治的要义，在于科学立法，即立法必须反映大多数社会成员的意志，上不违“公平正义”之自然法精神，下不悖公序良俗之“朴素正义”；在于严格执法，即“主权在民，公权民赋”，“所有的权力都应该受到制约，否则就会被滥用，公权的掌握者就会无法无天，骑在人民头上”，“制约权力最好的方式，就是将权力关入制度的笼子”；在于公正司法，一个国家若失却公正，则如行尸走肉，统治者貌似强大实则内心虚弱，被统治者表面恭顺而内心咬牙切齿，上下欺瞒且形成互虐习气，如无尊严之奴仆，饱时媚主，饥则噬主；在于全民守法，法律虽有强制力，但威慑与恐吓，并不是其真正的力量源泉，法治的力量在于民众对法治发自内心的认同，并逐渐发展到信仰层面。万物有序，生长有时，四季轮转，是为自然之法；物有主，行有方，不逾矩，公权受制约，无授权即禁止，私权受保护，无禁止即自由，是为法治；人心向善，心有是非善恶之分，存恻隐不忍之心，是为福田。法治国无法达到宗教所允诺“天堂中狮子与绵羊在同一块绿草地中休憩”的超然状态，但法治是人类社会迄今为止，所能发现的，最不坏的社会治理模式，诚然。

回到纠纷解决，“有纠纷，找法院”观念意识的建立，是社会的进步。欠债还钱，若债权人权利不能实现，想到的是自力救济或请黑社会组织的人上门催讨，恐非社会之福。世界害怕真空，社会管理一旦缺位，就会有其他力量填补。有组织犯罪作为地下秩序的提供者，其生存空间或者说毒瘤生长处，就在于公权无能或不能。

没有政府万万不能，但政府也不是万能的。“管得越少的政府，就是越好的政府”这一立论，未必“放之四海而皆准”，更何况，社会发展的不同阶段，如人之婴幼、少年、成年，适时、适当放手，并不是在社会自治、自理能力尚缺欠时即放任不管。

有一点是对的，不应该所有的公共服务产品都由政府提供。“小政府、大社会”的概念，在于公共服务项目，若交由社会自治允许社会各阶层的公共参与，更有益于服务品质之提升，则应在制度设计时鼓励社会的多元参与。多元化纠纷解决机制，就是价值观的体现，其核心涵义是：纠纷发生，是人类社会存续发展中的正常现象；纠纷解决，事关权利救济、正义分配和争端解决；纠纷解决时，应当考虑时间、当事人成本、公共资源占用、损害关系修复诸要素的均衡。

多元化的定位，一在于纠纷解决的多元化，即法院作为国家设立的纠纷解决专门机构，但不应该是纠纷解决的唯一途径，而应将其定位为公民权利救济的最后一道防线。

纠纷发生后，当事人可自行解决，或与纠纷另一方当事人主动沟通，发现分歧，解决矛盾；或可通过第三人斡旋，寻求争端解决的共识；或经调解，促成调解协议的达成。即使要求中立第三方裁决，一裁终局的商事仲裁也是纠纷解决的快捷方式。多元化纠纷解决的要义，就是要建立健全纠纷解决的各方式，特别是诉讼之外纠纷解决服务产品的提供，鼓励当事人量体裁衣，根据纠纷的类型性质，选择最合适、最经济、最有效的纠纷解决方式。作为国家或社会，该做的，就是丰富纠纷解决产品的设计与供给，或免费供给、或明码标价，以最简单的叙事方法，说明每一种纠纷解决产品的特点、特质、法律后果。纠纷解决产品如超市售货般陈列于柜，功能说明、服务品质、用户回馈评价一目了然，当事人自主选择，各取所需。

法院作为国家设立的专门性纠纷解决机构，其职能定位，在于推动、引领多元化纠纷解决机制的建立完善，在于通过法律指导、理念宣示和国家强制力保障（如司法确认、仲裁司法审查、保全措施、强制执行）来解决纠纷。另外，诉讼作为人民群众权利救济的最后一道防线，好钢用在刀刃上，有限的司法资源应当主要用在一些法律关系较复杂、裁判结果对社会有指引意义的案件的审理上。

“协作与资源优化配置是生产力提升的不二法门”，多元化纠纷解决机制中多元化的落脚点在解纷主体多元、程序多元、方式多元，在程序衔接与各主体间的分工配合、协力合作，司法推动、引领、保障与工作机制的复合设计构成制度的整体合力。

综之，多元化纠纷解决机制，在纠纷解决主体的多元化，在解决途径的多元化，在解决程序的多元化与相互衔接。

二、什么是多元化纠纷解决机制

多元化纠纷解决机制，在于纠纷解决途径的多元化、纠纷解决主体的多元化。

纠纷解决，最直接的方式是沟通。人与人间的冲突，许多冲突的产生源于误解，所以，有效沟通是解决纠纷是直接的方式。比如邻居家的空调外机冷凝水的管子破了，半夜滴水吵得人睡不着觉，在小区散步时碰到了，顺便说一下，一般就能很快地解决。

沟通包括抱怨或投诉。比如住在高楼层的邻居在浇花时总是水往下撒，而没注意到楼下住户正在晒被子或衣服，楼下的业主于是在楼梯口贴了一张告示，敬告楼上住户注意不文明行为的禁止，虽然没有面对面，没有指名道姓，也是一种沟通。

有乡土生活经验的人或许记得这样的场景，张婶家的鸡被人给偷了，于是，张婶在村口骂大街，问候偷鸡的人祖宗十八代，并诅咒不归还就不得好死之类，当天晚上，鸡被悄悄地送了回来。或许是跑错了家被人给关了起来，或许是对方觉得为了一头鸡受此毒咒不合算，但无论如何，也是一种带有泥土气息的沟通模式。

投诉更好理解，小时皮的孩子经常有这样的经验。嬉闹时把人给打了，刚到家，发现他家的大人带着孩子正投诉呢，母亲怒气冲冲，拎了一根竹篾冲出来要做一顿“竹笋炒肉丝”，孩子唯一的选择就是拔腿就跑，在外流连到晚饭后等华灯已收树梢，哥哥出来寻人，偷偷问母亲气消否？

沟通是双向的，谈判也是双向的，二者的区别在于，沟通一般是单向的权利义务，而谈判则一般是双向的，也就是说，双方要达成纠纷解决的合意，需要博弈，需要实力作为谈判的资本或筹码，需要一定的仪式或过程。

古代战争，正式开打前互遣来使，提出和平的谈判或传达让对方投降的要求。无论要求多么不合理，但“两国交兵，不斩来使”是惯例和传统，斩使者除让人觉得缺乏气度外，也意味着双方只剩下“死磕到底”一条路了。西方古代开战前，两军对峙，阵前谈判也是有规矩的，骑士以长杆系一白色飘带作为标识，谈判者马上对话，一言不合即告谈判失败，谈判者各归本阵后，方能开始列阵厮杀。

谈判是一种纠纷解决的重要方式，商业伙伴，合作时需要谈判，安排好利益分配和责任分担。纠纷发生，就善后、责任归属、损害赔偿、利益补偿进行谈判，达成合意纠纷即或解决；无法达成合意，则需要第三方解决力量的介入，或调解，或仲裁，或诉讼。

第三方斡旋是纠纷解决外部力量的介入，也意味着纠纷双方或各方无法通过沟通、对话、谈判私密性地解决纠纷，而只能邀请或委托当事人之外的力量介入纠纷解决。调解或调停都是第三方斡旋，调停在国际法或国际政治、内国政治中经常使用。例如，1946年国共内战正式爆发前，美国政府派出特使五星上将马歇尔率军事调停组进行调停；朝鲜战争中，在东西方阵营间积极居间调停的，居然是刚独立不久的印度；第二次世界大战，正在玉碎途中的日本梦想通过苏联主持调停，体面休战，但迎头一棒的是苏联的正式对日宣战通告。

于纠纷解决而言，调解的重要性不言而喻。就其调解主体而言，有立足于基层的、公益性、不收费的人民调解；有行政机关为主导的行政调解；有诉讼过程中的司法调解；有以行业为区分的行业调解；有突出调解员专业属性的专家调解、律师调解；有收费的商事调解等。

其中，人民调解制度最具中国特色。这种源于中国新民主主义革命时期的纠纷解决模式，最早发端于革命根据地。与农会建设、群众政治动员相配套，通过调解形式实现纠纷的自我解决，与基层群众组织的建设相配套，进而形成人民调解制度。人民调解制度因为它的草根性、全民性、基层性、便捷有效性，且符合中国基层社区治理的传统文化，被誉为“纠纷解决的东方经验”或“东方一枝花”。

行政调解主要依托行政机关进行，例如早期交通事故纠纷的行政调解前置，消费者权益维护与工商局12315热线平台。公民长期对国家行政机关的信任与依赖，使得行政调解在相当长的时间内，仍然大有可为。

商事调解在中国是个方兴未艾的事物。在经济发达地区，商事调解的概念已经逐渐被纠纷当事人所接受。人们愿意付费，是因为物有所值。商事调解应当收费，在于商事调解不同于其他公益性调解，其对调解员的专业知识要求较高，而只有收费，才能吸引高水平人才加入调解员队伍。商事调解的当事人愿意付费，是因为调解所促成的纠纷解决，能为其解决困扰，减少损失，获得补偿，其收益当然大于付费。调解收费标准，在市场竞争与政府指导二者间平衡。

仲裁是一种准司法权，权利源于法律规定（劳动争议仲裁、人事争议仲裁、土地承包经营权纠纷仲裁）或当事人约定（商事、海事仲裁）仲裁有着民间性、专业性、当事人意思自治（可以自主选择仲裁机构、仲裁员、仲裁规则、适用的法律）等诸多特性。

诉讼则是请求国家司法权的救济或裁决。一般认为，诉讼是公民权利救济的最后手段，若非法律明确规定（如宣告无民事行为能力、人身权确认等），一般的民事纠纷若非其他的纠纷解决方式穷尽，不建议优先选择诉讼作为纠纷解决的选择。除考虑到诉讼的程序繁复、成本高昂外，有限的司法资源应当经济适当地用在较疑难、复杂、对社会发展有示范意义的法律问题的解决上，方为公共司法资源的合理配置与使用。

在西方的纠纷解决理论体系中，将诉讼外所有的纠纷解决机制统称为“替代性纠纷解决机制”（简称ADR）。在中国大陆，学者在理论引进时译称“多元化纠纷解决机制”，主要是考虑到在当前中国的纠纷解决体系中，诉讼是不可或缺的重要环节。司法对于纠纷解决体系，起到推进、引领和保障的功能，调解贯穿于纠纷解决的全过程。仲裁过程中，当事人可向法院申请财产、证据保全；当事人不服仲裁裁决，可通过申请撤销仲裁裁决或执行阶段的申请不予执行仲裁裁决，阻却裁决的既判力或执行力；当事人达成调解协议后，可申请司法确认，典型予调解协议予强制执行力；在案件审理过程中，法院可委托调解员进行调解，或邀请中立第三方参与调解等。

可见，各纠纷解决的途径，并不是互不关联、并联的平行线，而是一个互相衔接、相互配合的整体，主体可以协同、可以合力、协力，程序相互镶嵌，纠纷解决的需求在多元化纠纷解决机制的制度设计中流转，因势利导，因地制宜，针对痛点，对症下药。