第二章 调解概论

第一节 调解的基本原则

《现代汉语词典》中，“原则”一词指的是“说话或行事所依据的法则或标准”。《布莱克法律辞典》中，“原则”一词有如下含义：“（1）法律的诸多规则或者学说的根本的真理或学说，是法律的其他规则或学说的基础或来源；（2）确定的行为规则、程序或法律判决明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能对之证明或反驳，它们构成一个整体或整体的构成部分的实质，从属于一门学科的理论部分。”

调解的基本原则，指的是调解制度所蕴涵的内在法律的精神和事物运行遵循的基本规律，是制度设计过程和法律实施过程中必须遵照的规范。

调解制度有哪些基本原则呢？对此，理论界和实务界并未达成统一的认识。本节中，除确定“自愿、合法、查明事实分清是非”作为调解制度的基本原则，同时也对“保密”是否应作为调解制度的基本原则作出论述。

一、自愿原则

自愿原则的内容包括当事人对纠纷解决方式的选择权，即当事人有权选择他们自己觉得合适的纠纷解决方式，包括但不限于调解；当事人可以随时决定终止调解，转用其他纠纷解决方式；调解协议的内容可由当事人自主决定，只要不违反法律、法规的强制性规定即可；在调解协议达成后，当事人可选择自动履行，也可选择向法院申请司法确认。

当然，在一些国家或地区，立法限制当事人的调解选择权，这就是强制调解制度。在德国、日本、中国台湾地区，均规定某些类型的案件必须经过调解，若当事人未经调解即向法院起诉，则法院不予受理。立法做这样的制度设计，是因为考虑到此类纠纷，或法律关系较简单，或涉及相邻权、家事纠纷、劳动争议，以调解的方式先行解决纠纷，或节约司法成本，或避免当事人间的激烈对抗，另经过调解员的斡旋撮合，或可发现冲突发生之根源，并协助当事人发现共赢的解决方案。我国民事诉讼法修订时，有专家强烈呼吁引入“强制调解”制度，但目前尚未成案。

《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第93条明确规定了调解必须在当事人自愿的基础上进行。第96条更是明确规定：“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。”

为了强调调解自愿原则，2004年11月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第12条明确规定，调解协议违背当事人真实意思的，人民法院不予确认。

但是，在司法实践中，“以判压调”和“以拖促调”的现象仍然时有存在，下面两段就是调解中的忌语：

·我不妨告诉你吧，在这起纠纷中，证据方面对你很不利，合议庭可能会作出对你不利的判决，如果以调解结案，你们反而可能争取到更好的结果。

·你们不愿意接受调解也可以，那就排期开庭吧。你问我什么时候，我也不知道，你看我手头的案件这么多，总得等个三五个月吧。当然，案子不会超审限的，实在不行还可以延长审限嘛。

第一段话就是典型的“以判压调”，而第二段话则是典型的“以拖促调”。调解在实践中虽然有利于纠纷的解决，但调解必须基于当事人自愿，否则，调解变成一种损害当事人合法权益的行为，法官违反当事人自愿原则进行的调解将严重损害司法的公信力。

我们鼓励调解，但并不是所有的纠纷都适合调解。因此，对于调解，我们应本着“能调则调，当判则判”的原则进行，在调解过程中，绝对不能违反“当事人自愿原则”。

司法实践中存在的“以判压调”或“以拖促调”行为，已经直接或间接地违反了《法官职业道德基本准则》的相关规定，也可能导致调解协议的无效。

虽然许多调解员并不一定是法官，但是，关于对法官在调解过程中的职业道德准则，调解员应当参照自律。

要消除“以判压调”和“以拖促调”的不良现象，除了提高法官自身的素养之外，观念转变和制度建构是非常重要的。

首先我们应该明确的是，调解制度是我国民事诉讼体系中的一项纠纷解决机制，同时也只是众多纠纷解决模式中的一种。

有学者批评“调解的本质特征即在当事人部分地放弃自己的合法权利，这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质，调解的结果虽然使争议解决，但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利，这违反了法制的一般要求。”

这种批评是有一定道理的，但是如果权利的让步是当事人在对纠纷解决进行整体评估之后作出的决策，是当事人自由处分民事权益，并不违反调解的自愿原则。

[案例2.1.1]在一起民间借款纠纷中，原告某甲同意放弃对逾期还款期间利息的追索，但要求被告在调解协议签订后必须当场给付全部欠款。在对朋友的解释中，某甲说：“我算过账，如果继续将官司打下去，付出的律师费和交通费和损失的利息也差不多，通过调解，借款的及时回收有利于资金流动。”

在上面的案例中，原告为了尽早实现借款的回收，同意放弃对逾期还款期间利息的追索，表面上他放弃了一部分的权益，但实质上，纠纷解决成本的降低和权利的快速实现使他得到了相应补偿。

[案例2.1.2]在一起交通事故损害赔偿的纠纷案中，法院在调解中了解到，受害人某甲不得不同意肇事者某乙在法院调解中提出的以15万元一揽子解决纠纷的方案。虽然医生提醒他，他的后续治疗需要的费用远远不止于这个数额。但某甲考虑再三后还是签订了调解协议，因为他急需钱，而某乙生活在异地，并准备将货运车辆卖掉后改行。

[案例2.1.3]某甲因劳动争议起诉乙公司，在法院调解期间，某甲数次拒绝了乙公司提出的和解方案。一日，某甲主动打电话给经办法官，表示改变了主意，愿意接受乙公司的和解方案。双方签收调解书后，法官从其他渠道了解到，乙公司让还在公司打工的某甲的儿子出面做甲的思想工作。但这一细节，某甲从未向法院透露过，调解协议的内容也已经得到了执行。

在案例2.1.1中，如果说原告选择了部分放弃是基于理性的话，在案例2.1.2，原告选择了放弃则是基于无奈，在案例2.1.3中，原告的选择甚至还有“被胁迫”的外力阴影。那么，我们该如何理解这两个案例中的是否存在违反“当事人自愿原则”的事宜呢？

首先，我们应该理解，我们生活在一个不均衡的世界中。在纠纷解决的过程中，当事人所拥有的社会资源和诉讼能力是不对称的，这种不平衡往往影响到当事人的决策。

调解过程中，法官所要做的，并不是试图改变这种不均衡，而必须确保：当事人在做出决策时，可能影响司法公正的重大事实并未被隐瞒，当事人并未受到欺诈或胁迫，当事人对于法律并未存在重大误解。

在最后一项中，调解员可以对法律的相关规定做适当的释明或建议当事人在做出最后决定时更多地咨询他人的意见。

在案例2.1.2，甲后续治疗所需的医疗费用，虽然法律规定可以在实际发生后另行起诉，但现实情况是，某乙生活在另一个城市，而且准备将肇事车辆卖出后改行。接受可能远远不足后续治疗所需的赔偿数额，是“两害相权取其轻”的痛苦无奈的选择，比起若干年后因当事人难以寻觅或当事人经济状况恶化而导致诉讼目的落空，接受调解协议也不失为一个理性的选择。因此，当事人的选择应理解为不违反自愿原则。

在案例2.1.3，原告最终决定接受乙公司的调解方案有着“被胁迫”的成分，如果这一事实在调解过程中被发现，调解员应对乙公司进行批评教育，可以以调解协议违反“当事人自愿原则”不予出具调解书。但在调解书已经送达，调解协议的内容得到实际执行的情况下，法院不宜主动进行恢复性干预。

二、合法原则

我国《民事诉讼法》第96条规定，调解协议的内容不得违反法律的规定。

对此，理论界的观点是调解协议的合法性包含两个层面的内容：一是程序方面的合法性，即调解应依照民事诉讼法的有关规定进行；二是实体方面的合法性，即调解协议的内容不得违反法律法规中的禁止性规定，同时不得损害国家、集体和第三人的合法权益。

有观点认为，调解贯穿于法院审判的全过程，可以在审判程序的任何一个阶段进行，诉讼法对于调解并没有规定独立的程序，调解活动在程序上的合法性并没有太多实际的内容。但是，笔者并不这样认为。

合法性应该成为调解的重要原则。首先，在案件的受理上，必须严格遵守地域管辖、级别管辖和和专属管辖的规定。

例如，北京市朝阳区人民法院“诉前调解”服务的法律效果和社会效果非常好，以快捷和低成本在法院立案前解决了大量纠纷。一些当事人闻名而来，但调解办公室在审查材料时发现一些纠纷不属于法院管辖或不属于朝阳区法院管辖，告知当事人通过其他渠道解决或向有管辖权的法院起诉。

在上面这个例子中，朝阳区法院的做法是对的。虽然有的当事人不理解：人民法院不是为人民吗？为什么找上门的纠纷有些给解决有些不给解决？

理由很简单，那就是调解必须依法进行。即使是未正式立案的诉前调解，其受理也必须以受理法院有管辖权作为前提。

《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（法发[2009]45号）第21条规定：当事人可以在书面调解协议中选择当事人住所在地、调解协议履行地、调解协议签订地、标的物所在地基层人民法院管辖，但不得违反法律对于专属管辖的规定，当事人没有约定的，除《中华人民共和国民事诉讼法》第34条规定的情形外，由当事人住所地和调解协议履行地的基层人民法院管辖。

在实践过程中，有人质疑该条款是否是对地域管辖和级别管辖的扩张性解释。答案当然是否定的，因为当事人在调解协议中约定管辖法院的，不得违反《民事诉讼法》中关于管辖的有关规定。

三、查明事实，分清是非原则

我国《民事诉讼法》第93条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”

在这一条款中，既规定了“调解自愿”的基本原则，又规定了调解必须在“查明事实、分清是非”的基础上进行。

对于该原则，理论界和实务界长期存在不同的观点，反对意见认为：“查明事实、分清是非”应该是判决的前提条件而不是调解的前提条件，从技术上而言，调解本身就意味着让步、妥协，双方放弃对一些无法查清的事实的纠缠和含糊不清的责任的认定。从程序上而言，调解在诉讼的各个阶段均可进行，若将“查明事实、分清是非”作为调解的前提条件，则事实的查明和是非的分清必须经过法庭调查和法庭辩论才能实现，也就是说，调解在诉讼的其他阶段将无法进行，这有违《民事诉讼法》的相关规定。

[案例2.1.4]李大叔和张平是海上养殖户，都住在渔排上，一日，张平九岁的儿子张童到李大叔家的渔排上玩，被李大叔家的狗咬伤，张平将李大叔告上法庭，要求人身损害赔偿。

在收到法院的应诉通知书后，李大叔答辩是张童戏弄狗才被咬伤的。按照《中华人民共和国侵权责任法》第78条规定：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。

如果该案进入庭审，受害人的受伤是否因挑逗动物而发生，是一个必须查明的事实，因为涉及动物饲养人的免责问题。在无第三人在场且双方主张完全对立的情况下，查明是一件很困难的事，在无法查证的情况下，只能根据“谁主张，谁举证”进行举证责任分配。

调解过程中，对张童是否去挑逗这一细节，大家都避而不谈。既然不幸已经发生，如何解决才是最重要，何必去纠缠于一些是是非非呢？可以说，如果一定要在“狗咬人”的起因上分清是非的话，调解是无法促成的。

这个案件之所以能够调解成功，除了风俗习惯起作用外，对于争议事实的模糊处理和责任归属的故意忽略也是调解之所以能够成功的主要原因。那么，我们能不能说这次调解违反了《民事诉讼法》第2条规定的“查明事实、分清是非”的原则呢，显然不是。

调解的最高原则是当事人自愿原则，即当事人在法律的框架内自由地处分自己的权利。只要不存在欺诈、胁迫或重大误解，不违反法律的强行性规定，处分行为不损害国家、集体和第三人的合法权益，当事人间自愿达成的协议就应该被认为是对纠纷的合法解决。

《中华人民共和国仲裁法》中，对于仲裁中的调解，也未明确规定调解必须在“查明事实，分清是非”的前提下进行。

学术界质疑归于学术讨论。既然《民事诉讼法》在修订时未对相关的条款作出明确的调整，那么，在司法实践中，我们该如何理解和适用该原则呢？

我们认为，这一原则在具体案件中应由调解员灵活掌握。如果查明事实、分清是非对于纠纷的调解有利，应先查明事实、分清责任归属。

对于在法庭调查和法庭辩论之前进行的调解，可以查明基本事实和关键事实，审查是否存在违反当事人自愿原则和合法原则的事实，若当事人未要求调解员对于责任的归属作一个明确的说明，在制作调解书时可以简略。当然，如果一方当事人坚持要求法院应当查明事实并分清责任归属的话，也应理解这是当事人的权利和自愿原则的组成部分，调解员应在调解书中予以查明和分清，另一方明确拒绝查明或分清，则视为双方无法达成调解协议。