第二节 公司人格

一、公司人格概说

（一）公司人格的含义

法律意义上的人格属于民法中的法律概念。其含义有三层：第一层指具有独立民事主体的法律地位。是民事独立主体就具有人格，具有人格就具有民事法律主体地位。第二层指法律主体必须具备的民事权利能力。享有民事权利能力是民事法律主体获得法律承认的必然结果，是法律赋予自然人依法享有民事权利或承担民事义务的资格。第三层指受法律保护的民事权利，通常指某一民事权利的权利客体。

人格的享有在早期的法律理论与实践中，只有自然人具有法律人格。随着社会进步和经济发展，自然人个人行为逐渐不能或较难满足社会经济发展的需要，需要给予合法组成的社团一定的民事权利能力或独立人格，以便开展法律活动。而这种具有独立人格之团体或组织即是法人。

公司作为法人，有与自然人相同的民事主体地位、特征，也有不同于自然人的特点。相同点是二者获得民事主体地位的路径都属法律赋权。不同点是二者民事法律主体地位成立依赖的事实基础存在明显差异。正如江平先生在其《法人制度论》中开篇所谈到的法人的特征有二：一是公司的团体性；二是公司的独立人格性。前者说明法人是由自然人组成的团体性组织，有别于自然人有机体特征。后者说明法人具有独立于公司成员的人格，享有独立的民事权利能力和行为能力，能够独立于公司成员享有民事权利、承担民事义务，有别于自然人和非法人团体，具有独立的民事主体资格。在公司的两个特征中，公司独立人格较公司的团体组织特征更为重要，公司因此被赋予法人地位。

法人人格就是指具有独立法律地位，能够独立享有民事权利、承担民事义务的团体人格。该团体人格独立于其成员的法律人格，有独立的名称，有独立的民事权利能力和行为能力，有独立的财产，可独立承担行为责任。

（二）公司人格的特征

根据法律的相关规定，公司人格具有与其他主体不同的特征。

1．公司人格的取得依赖于一定法律程序的履行。无论是法人拟制学说，还是法人实在学说，都不能否认公司人格的取得必须依法登记。正如我国公司法规定，公司经过公司登记才能取得法律上的人格，成为民事法律主体，从而转化为法人。法律实践中，表现为公司自取得营业执照之日起具有法人资格。

2．公司人格既依赖于组成公司的股东而存在，又独立于股东。公司是由股东组成的，没有股东无法构成公司，但公司不等同于股东。表现为公司具有独立的名称，独立享有民事权利能力，可以以自己的名义实施民事法律行为。公司实施民事法律行为不需要借助某一股东或者某些股东的名义进行，享有权利或承担义务也不需要借助某一股东或某些股东的民事权利能力。

3．公司以拥有公司法人财产为公司人格存在的物质基础。公司具有的独立财产是公司人格的物质基础，也是公司人格不可或缺的要素和标志之一。公司财产虽来自于股东的出资，股东一旦把出资财产投入公司，就导致股东与其出资财产的分离。股东的出资财产就成为公司法人财产，由公司支配。

4．公司人格独立必然意味着公司独立责任与股东的有限责任。公司人格独立，意味着公司享有以其名义独立进行经营活动的民事权利。公司以自身名义从事的经营活动产生的债务，应由公司负责，其成员股东不需要承担法律责任。如果基于股东是公司设立人的理由要求其承担法律责任，股东也仅仅以其出资额为限对公司负责，此之谓股东的有限责任。股东承担有限责任和公司独立责任是公司人格独立的法律效果。

二、公司的名称和住所

（一）公司的名称

公司的名称是公司人格特定化的标志，是用以经营并区别于其他主体的标志。公司是法人，必须有名称，没有名称就不能同其他法人或非法人组织相区别，不能相区别就没有独立的人格。正因如此，公司的名称是公司设立的必要条件，是其进行经济活动的前提条件，是保护与公司相关的第三人合法权益与维护社会经济秩序的前提条件。

目前，我国规范公司名称的法律规范主要有国务院颁布的《公司登记管理条例》（2016年修改）、国家工商行政管理总局发布的《企业名称登记管理规定》（2012年修订）和《企业名称登记管理实施办法》（2004年修订）等，形成了公司名称完整的规范保护体系。

1．公司名称的构成

我国公司名称采用限制自由主义原则，即指公司在法律、法规规定的范围内可以确定自己的名称。按照相关法律法规规定，公司名称的构成规则如下：

《企业名称登记管理规定》第7条规定，企业名称除法律、行政法规和本办法另有规定以外，应当由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成。据此规定，公司名称的一般构成规则可表述为：行政区划+字号+行业或者经营特点+公司组织形式。如沈阳华晨金杯汽车有限责任公司就是由“沈阳（行政区划）+华晨金杯（字号）+汽车（行业）+有限责任公司（组织形式）”四部分组成。

确定公司名称四部分构成时，应当注意以下问题：

（1）行政区划。企业名称中的行政区划是本企业所在地县级以上行政区划的名称或地名。但市辖区的名称不能单独用作企业名称中的行政区划。市辖区名称与市行政区划连用的企业名称，由市工商行政管理局核准。如果冠以“中国”“中华”“全国”“国家”“国际”等字样，则是指该公司为国务院决定设立的公司。如果在企业名称中间使用“中国”“中华”“全国”“国家”“国际”等字样，则该字样应是行业的限定语，如中国国际航空公司。如果使用外国（地区）出资企业字号的外商独资企业、外方控股的外商投资企业，可以在名称中间使用“（中国）”字样，表明为公司住所地所在国。如前面所讲的，爱立信（中国）有限责任公司。如果使用控股企业名称中的字号且该控股企业的名称不含行政区划，可以将名称中的行政区划放在字号之后、组织形式之前，如××（北京）投资管理有限公司。特定情况下，经国家工商行政管理总局核准，公司名称可以不含行政区划，如国务院批准的、国家工商局登记注册的、注册资本不少于5000万元人民币的公司以及国家工商局另有规定的。

（2）字号（商号）。企业名称中的字号应当由两个以上的字组成。如“长城”“金杯”“飞乐”等。企业名称可以使用自然人投资人的姓名作字号，但一般只有私企或外商投资企业才可以。行政区划不得用作字号，但县以上行政区划的地名具有其他含义的除外，如农安县中的“农安”、永吉县中的“永吉”这两个县域名称可用作字号。

（3）行业或者经营特点。企业名称中的行业或经营特点表述应是反映企业经济活动性质所属国民经济行业或者企业经营特点的用语，并与企业经营范围一致。在表述行业特点时，可否使用行政区划的名称？答案是可以。如企业为反映其经营特点，可以在名称中的字号之后使用国家（地区）名称或者县级以上行政区划的地名。上述地名不视为前面所讲的企业名称中的行政区划。如北京××四川火锅有限责任公司、北京××韩国烧烤有限责任公司。这里的“四川火锅”“韩国烧烤”字词均视为企业的经营特点。属跨行业经营的，如何表述所属行业？企业经济活动性质分别属于国民经济行业不同大类的，应当选择主要经济活动性质所属国民经济行业类别，表述企业名称中的行业。行业表述是否为公司名称中必不可缺少的组成部分？企业名称中不使用国民经济行业类别用语表述企业所从事行业的，应当符合以下条件：①企业经济活动性质分别属于国民经济行业5个以上大类，如四川新希望有限责任公司。②企业注册资本（或注册资金）1亿元以上或者是企业集团的母公司。③与同一工商行政管理机关核准或者登记注册的企业名称中字号不相同。

（4）公司组织形式。公司名称中应当标明公司的类型。根据《公司法》第8条规定：“依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。依照本法设立的股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司或者股份公司字样。”

另外，公司设立分支机构时，分支机构的名称应符合法律规定。分支机构的名称应冠以所属总公司的名称，并缀以“分公司”的字样，并标明该分公司的行业和所在行政区划的名称或地名，但其行业与所从属的企业一致的，可以从略。

2．公司名称的管理原则

公司名称实行分级登记管理原则，即公司名称实行国家工商局和地方工商局分级管理的原则。

（1）国家工商行政管理总局主管全国企业名称登记管理工作，并负责核准下列企业名称：①冠以“中国”“中华”“全国”“国家”“国际”等字样的；如中国华融资产管理公司、中国长城资产管理公司、中国东方资产管理公司、中国太平洋保险（集团）股份公司、中国出口信用保险公司、国家电网公司、国家开发投资公司等，一般来说在名称前冠以中国二字的较多，而冠以中华、全国、国际字样的较少。②在名称中间使用“中国”“中华”“全国”“国家”等字样的；如爱立信（中国）有限责任公司。当然，对于这几个字，最常见的还是“中国”。③不含行政区划的。如京东方科技集团股份公司、清华紫光股份公司、大唐电信股份公司。

（2）地方工商行政管理局负责核准前款规定以外的下列企业名称：①主要核准冠以本级行政区划的公司；如河北省工商局主要核准“河北××有限责任公司”字样的名称；河北保定市工商局主要核准“保定市××有限责任公司”字样的公司名称。至于哪些公司冠以省行政区划、市行政区划、县行政区划，一般由省级工商局依照法律的规定确定分工负责。②法律规定的其他类别的一些企业。如经授权核准登记外商投资企业的工商行政管理局按照授权依法核准外商投资企业名称。

3．公司名称的法律保护

公司只准使用一个名称，公司名称经核准登记注册后具有排他的法律效力。

公司名称权的内容与保护。依据《民法通则》规定，法人名称权包括名称的决定权、专用权、变更权、转让权。其中，较为重要的权利是公司名称的专用权和转让权。专用权主要表现为公司对自己名称的专门使用权和基于专用权而享有的排除权。即指公司有权以自己的名字进行民事法律行为，进行经济活动，受法律的保护，他人不得干涉、阻止，也不得使用和仿冒其名称进行经济活动。如果他人有这种妨害行为，公司即有权请求有关机关给予保护和请求妨害人赔偿因此而造成的损害。目前，我国保护公司名称权较为常用的一个法律条款是1991年国家工商局颁布的《企业名称登记管理规定》第6条第1款规定：“企业只准许用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。”这种保护性规定非常有限，因为这种保护需同时具备两个条件：第一，两个有争议的公司名称需要属于同一登记主管机关辖区内；第二，两个有争议的公司名称需要属于同一行业。所谓“同行业”，是指企业名称中表述“行业或者经营特点”的文字内容。

（二）公司的住所

《公司法》第10条规定：“公司以其主要办事机构所在地为住所。”这一规定同《民法通则》的规定保持一致。公司的主要办事机构所在地可理解为“公司最主要的经营管理及业务活动的核心机构的所在地”。

根据《公司登记管理条例》第9条规定，住所为公司注册登记事项之一。确定公司住所有下列法律意义：

1．确定债务履行地。合同的履行地点，依法应由双方约定清楚。如不清楚，则依法律的规定。此时，法律判断合同履行地点的标准就是公司住所地。《民法通则》第88条第2款规定，对履行地点约定不明确的债务，给付货币的，在接受方的所在地履行，其他标的在履行义务一方的所在地履行。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第62条第3项规定，履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。这里的所在地，对公司而言即为住所地。

2．确定诉讼管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第22条、第24条、第25条分别作出如下规定：对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖；对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权；因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

3．确定诉讼文书收受（送达）的处所。受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人或者其同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。受送达人拒绝接受诉讼文书，有关基层组织或者所在单位的代表及其他见证人不愿在送达回证上签字或盖章的，由送达人在送达回证上记明情况，把送达文书留在受送达人住所，即视为送达。

4．确定公司纳税行为地和征税机关。依据税法的规定，公司一般在其住所地办理税务登记证，依法缴纳税收。

5．在涉外经济及民事诉讼中确定适用何国法律。在涉外经济及民事诉讼中，应当按属人法原则适用当事人本国法律时，一般按公司的住所确定适用何国法律。如《民法通则》第146条规定，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。

6．确定公司登记管辖。一般讲，住所地和登记管辖地是一致的。

三、公司的权利能力与行为能力

（一）公司的权利能力

公司的权利能力，是公司权利义务能力的简称，指公司在民事活动中依法享有民事权利、承担民事义务的资格。它是由法律赋予的，是公司人格的法律表现形式。公司是法人的典型形式，公司权利能力与民事权利能力、法人民事权利能力密切相连。

公司权利能力的范围则是指公司享有的权利范围和承担的义务范围。公司的权利能力及其范围的概念在法律理论与实践中具有重要意义。一方面，公司能力及其范围是判断公司是否享有某一特定权利或承担某一特定义务的标准。公司权利能力决定了公司权利能力的范围，决定了公司活动的空间。公司在哪些范围内有活动的权利，取决于公司权利能力。根据权利和义务相一致的基本原则，进而也决定了公司义务的范围。另一方面，公司权利能力及其范围是判断公司的法律行为效力的标准。公司超越其权利能力进行的意思表示必然导致其行为超越公司权利能力的范围，属于越权的行为，不具有生效的法律效力。

1．公司权利能力的开始和终止

我国法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。公司属于典型的法人，其权利能力只能存在于公司的存续期间，始于公司的成立，终于公司的终止。

那么，何谓公司的成立和终止？公司的成立时间是营业执照签发之日。《公司法》第7条规定，公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司的终止时间是注销公告中发表的公司终止之日。《公司法》第188条规定，公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。

2．公司权利能力范围的限制

公司不同于自然人，二者在性质上有明显的差异。自然人的权利能力是自然人的生存资格，是自然人生存及从事民事活动的前提条件，具有平等性。所以，我国《民法通则》第10条明确规定：“公民的民事权利能力一律平等。”民事权利不因受民族、种族、性别、年龄、家庭出身、宗教信仰、职业、职务、教育程度、财产状况、精神健康状况等差异影响而有所不同。但是公司人格不同于自然人人格，公司人格是法律基于社会经济发展的需要由法律赋予的，由此决定不同的公司可能因为公司的性质、法律规定、公司目的等因素而受到不同的限制。其表现在以下几个方面：

（1）受公司性质的限制

公司是法人，具有法律人格，但它毕竟不是自然人，因此根据《民法通则》的规定，公司不享有与自然人生理特征相联系的权利能力。即人身权受限制。如自然人基于生命、身体、性别、年龄、亲属关系等享有的生命健康权、肖像权、身份权、婚姻权、继承权、受监护权等，公司均不能享有，也不能承担与这些权利相对应的义务。除上述情况之外，公司权利能力不受性质限制。如公司也可以享有名称权、名誉权、荣誉权、专利权、商标权、著作权等。

（2）受法律上的限制

①对公司转投资的限制

投资是指特定的经济主体为了获得收益或是资金增值，在一定时期内向一定领域的标的物投入一定资金、实物等财产的经济行为。可以采用向其他企业出资的方式进行投资，也可以采用购买公司债券的方式进行债权投资。此处的转投资特指公司用公司财产向其他企业以出资方式进行的再投资。

公司转投资的性质还是投资。投资有风险，特别是公司的投资和自然人的投资是有一定区别的。自然人投资由自然人决定，其投资行为后果由自然人自己承担，符合法律中责权利相一致基本原则。公司的转投资，从公司的角度来看不违反责权利相一致的基本原则，但从投资公司的股东角度来看，投资行为可能并不完全符合该原则。如果公司的转投资对象是公司，则投资风险属于责任有限，风险尚能控制在一定范围之内，但如果公司转投资的对象是普通合伙企业或者成为所投资企业中对其债务承担连带责任的出资人，则法律上加重了公司的债务责任，会危及公司经营及债权人利益。在一定条件下，法律风险成为现实，将给公司、债权人带来巨大损失。所以，公司法基于维护公司财务稳健及保障股东、债权人利益的考虑，对公司转投资行为在转投资对象和数额两个方面作出限制。

公司转投资对象的限制。公司转投资的对象一般包括其他公司、合伙企业、个人独资企业等各类型企业。2005年《公司法》第15条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”该条规定表明两点：第一，公司不能以无限公司为转投资对象。虽然我国公司法没有规定无限公司这一公司类型，也不存在“公司成为我国境内的无限公司的股东”的问题，但是在世界经济一体化的大背景下，公司向境外的无限公司投资应受《公司法》第15条的调整。第二，能否向合伙企业或个人独资企业转投资？仅依据该条款理解，公司法改变了绝对禁止的立法态度。确认立法机关可依通过另行制定或修改法律的方式改变该限制性规定。2006年8月27日，全国人民代表大会常务委员会修订并通过的《合伙企业法》规定，合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。可见，公司可以向合伙企业转投资，这包括既可以向普通合伙企业投资，也可以向有限合伙企业投资，但是国有独资公司、上市公司只能成为有限合伙企业中的有限合伙人，而不得成为有限合伙企业和普通合伙其中的普通合伙人，承担无限连带责任。

公司转投资数额的限制。公司转投资不仅可以扩大公司的利润来源，还有助于实现跨界发展或者形成关联公司，形成规模效应或协同效应，从而促进资本的有效配置，推动公司的迅速发展。但是，公司转投资行为也会产生消极影响。如减少公司实际控制的资金，可能导致公司资产变现难或降低公司的实际偿债能力，增加公司债权人的风险。鉴于此，2005年修订前的《公司法》曾规定，公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的50%，在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。但由于该规定不适应经济发展的需求、违法责任不明、政府相关部门也采用默许乃至支持的态度，在实践中已被公司法逐渐抛弃。到2005年《公司法》修订时，鉴于公司转投资是公司的正常经营行为，属公司自己的事情，公司的转投资并非必然损及公司信用，危害公司债权人利益，可以将公司转投资数额的限制交与公司自己来判断，于是立法部门废除了转投资数额的强制性规定，由授权性的《公司法》规范取而代之。《公司法》第16条规定，公司向其他企业投资，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资总额及单项投资数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

综上，转投资本质上是持有投资对象的股权，其形式多样，除了一般意义上的投资设立公司的情况外，还有通过受让股权、购买股票获得其他公司的股权的情况。转投资的对象在一般情况下是企业法人，在符合法律规定的情况下，也包括合伙企业。转投资的数额由公司自主决定，法律不作限制性规定。

②对公司担保的限制

公司为他人提供担保是公司以自己的财产保障特定的债权人对他人债权的实现。公司为他人提供担保会给公司带来不利风险。为维持公司资本的安全，维护公司股东尤其是中小股东及债权人的利益，免受意外损失，公司法需要对公司的担保行为加以限制。

我国1993年《公司法》第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”该条款的规定较为模糊，引来理论与实践界对公司担保能力的争议。2013年《公司法》和2005年《公司法》作出了相同的规定，明文承认公司有担保能力，并作出严格限制。具体规定如下：

《公司法》第16条第1款规定：“公司……为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对……担保的总额及单项……担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”该条第2款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”该条第3款规定：“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”这是《公司法》对公司担保决定权及其程序所作出的一般规定。

《公司法》第121条规定：“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”

《公司法》第148条第1款第3项规定：董事、高级管理人员不得“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意……以公司财产为他人提供担保”。

上述规定对公司的对外担保权作了严格的程序性限制，但如果公司的对外担保的表决程序违反了上述规定，不符合该规定的担保是否有效？对此认识存在分歧。一种观点认为，该条款是强制性规定，违反该条款将导致公司担保合同无效；另一种观点认为，该规定并非约束合同效力的法律规范，并不当然导致公司担保合同无效。

本书认为，上述条款涉及两个方面的问题。第一，在担保权人没有过错的情况下，公司违反上述条款，担保是否具有法律效力？从《公司法》第16条及第121条的表述来看，这两个条款显然属于强制性规定。但根据《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的相关规定，违反强制性规定的并不当然导致合同无效，只有违反效力性的强制性规定才属于违反第52条第（五）项规定的“强制性规定”，才能导致合同的当然无效。从《公司法》第16条及第121条规定的内容来看，该规定用于调整公司内部关系，其性质属于调整公司内部决策权配置的管理性强制性规定，目的是禁止公司大股东、高层管理人员滥用权力对外担保从而损害公司其他中小股东的利益，同时该法条并未明文规定违反该规定对外担保行为无效，故不属于效力性强制性规定。第二，董事、高级管理人员违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，擅自以公司财产为他人提供担保，应当参考《合同法》的相关规定处理，即除非担保权人知道或应当知道董事、高级管理人员行为越权，否则不应认为该担保行为无效。但不论担保权人主观上是否明知，都不能因此免除董事、高级管理人员违反《公司法》规定所应承担的法律责任。

③对公司借贷的限制

公司借贷主要是指将公司资金出借的行为。公司将资金出借给他人，减少了公司实际控制的资金，对公司、股东、债权人形成风险，也与公司设立的目的不符，有违投资人的投资初衷，为维持公司资本充实，防止公司借贷行为影响公司资本结构，维护公司股东的投资利益和防止债权人经营风险的扩大，许多国家和地区法律都限制公司的借贷行为。

我国1993年《公司法》第60条第1款规定：“董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。”该法条规定同样较模糊，也引来理论与实践界对公司借贷能力的争议。2013年《公司法》和2005年《公司法》作出了相同的规定，废除了上述规定。同时，明文承认公司有借贷能力，并作出严格限制。具体规定如下：

《公司法》第148条第1款第3项规定，董事、高级管理人员不得“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人……”

《公司法》第115条规定：“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。”

上述规定表明公司有对外出借资金的借贷能力，但应当由股东会、股东大会或者董事会依章程授权集体讨论作出决议，董事、高级管理人员无权决定将公司资金借贷给他人，同时也明确禁止公司直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。

《公司法》虽然作出上述规定，但并没有明确规定违反该规定的法律后果。一般认为，上述借贷的法律规定属于强制性法律规范。如果公司贷款违反了上述规定，是否应认定其违反了《公司法》的强制性规定而无效呢？对此，理论界大都未作明确界定。有的提出在此情形下应与公司担保作同样处理，即认定为无效行为。对此问题，本书认为应当分为两种情况处理。第一，公司直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。因违反了效力性强制规定，该借款行为应认定无效。第二，公司董事、高级管理人员擅自将公司资金借贷给他人的可参阅董事、高级管理人员越权提供担保处理原则办理。

（3）受公司目的条款的限制

公司目的条款，即公司经营范围条款。依据《公司法》和《公司登记管理条例》规定的，经营范围是由公司章程规定的，应当在公司营业执照中载明，并属于工商登记应当包括的内容。

公司目的条款的限制，又称目的限制或经营范围的限制，早先其含义是公司的经营活动受公司权利能力的限制，公司经营范围是公司权利能力的范围，公司经营活动超越公司的经营范围，就超越了公司权利能力范围，该行为无效。这种观点被称为越权理论。在越权理论的视野下，公司经营范围的重要意义在于：股东可以根据经营范围来预测投资风险，决定是否投资；董事、高级管理人员知道其权利受限于经营范围，公司行为不超过章程载明的经营范围从事经营，保证股东的出资在经营范围内使用且使股东免遭经营范围外的风险；第三人可以通过公司章程中的经营范围条款判断公司的经营范围和履约能力，防止交易无效及其带来的风险。

《民法通则》第42条规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”1993年《公司法》第11条规定：“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。”这两个条款表明，当时我国立法采用了越权理论观点，认为公司经营范围是对其权利能力的限制。实践中，最高人民法院在1987年7月21日发布的《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉若干问题的解答》（已失效）第4条明确规定：“超越经营范围或者违反经营方式签订的合同，应认定为无效合同。”

尽管当时的立法与司法实践均采用了越权理论观点，但实践证明越权理论并不符合经济发展实际，它制约了公司的发展，影响交易安全，损害第三人利益。比如，有些公司股东不能实时知悉董事、高级管理人员的经营行为是否超越经营范围，无法有效地维权；董事、高级管理人员可能更便利于以经营越权为由主张于己不利的合同无效导致第三人利益损害；不利于法人自身营利目的的实现。

基于越权理论的缺陷，产生了代表权限制理论。该理论认为，公司目的条款是对董事对外代表权的限制。公司实施目的外的行为，属于董事超越代表权限的行为。董事越权行为之法律效果，对内体现为董事必须向公司承担相应的法律责任，对外其行为原则上有效，但在第三人知道或应当知道董事超越了代表权的情况下，公司可以主张董事越权行为无效，但公司不得仅仅依据公司章程对经营范围的规定推定第三人知道董事越权。代表权限制理论弥补了越权理论的缺陷，实现了公司、股东与第三人之间的利益平衡。公司、股东可以以目的条款限制董事权限；第三人免除了被假定知悉董事越权而遭受的损失，从而维护了交易安全。同时代表权限制理论也承认第三人明知董事超越代表权限，仍与公司发生交易的，第三人的行为可以视为权利滥用，应当对此行为承担法律责任，以保护公司和股东利益。即公司、股东可以以目的条款对抗恶意第三人。

在司法实践中，鉴于上述问题的存在，1993年5月，最高人民法院即以全国审判工作会议纪要的形式，通知不应将法人超越经营范围签订的合同一律认定为无效，而应区别对待。认为完全采用经营范围限制公司权利能力的学说会导致大量合同无效，不利于经济的发展和经济秩序的稳定，危害很大。这表明司法实践已经开始抛弃越权理论转而认可代表权限制理论的观点。但立法上依然维持越权理论的观点。直到《合同法》及其解释的出台。

1999年《合同法》颁布实施，该法第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”这一条款表明，相对人在不知公司法定代表人、负责人越权的情况下，与之签订的合同有效。

1999年12月，最高人民法院发布的《关于适用合同法若干问题的解释（一）》第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”该司法解释表明：一般情况下，超越经营范围不是认定合同无效的依据，超越经营范围且违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的合同才属于当然无效。

可见，《合同法》及其司法解释的颁布表明我国立法和司法实践已抛弃越权理论完全接受代表权限制理论的观点。在此形势下，2005年修订的《公司法》在其第12条规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。”删除了1993年《公司法》关于“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”的规定，与《合同法》及其司法解释在公司经营范围的问题上的规定达成一致。2013年《公司法》作出了和2005年《公司法》相同的规定。

（二）公司的行为能力

1．公司的行为能力的含义

公司的行为能力，是公司通过自己的意思表示，以自己的名义从事活动，取得民事权利承担民事义务，从而构建法律关系的资格。

公司的意思表示是公司行为能力的前提。公司是否具有行为能力，法学史上存在两种不同的学说。法人拟制说认为，只有具有意思能力的主体才具有行为能力，而公司是一种组织，没有意思能力，不具有行为能力，公司是通过其代理人（自然人）表达其意思。法人实在说认为，虽然公司是一种组织，但公司有公司机关，公司机关是公司意思能力的产生和表示载体，公司具有行为能力，公司通过其代表机关实施意思表示。我国公司法理论界一般持法人实在说的学术观点。

《民法通则》第36条第1款规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”可见，我国立法也采用法人实在说观点，承认公司法人具有行为能力。

公司是一种社会组织，其行为能力具有与自然人不一样的特点。

（1）公司的行为能力与权利能力在存续时间和范围上具有一致性。自然人自出生时具有民事权利能力，但民事行为能力则不是与生俱有的，只有达到一定年龄阶段后，才具有完全民事行为能力。公司民事行为能力和权利能力在公司成立时同时产生，在公司终止时同时消灭。

（2）公司的行为能力通过公司机关实现。正如上文所述，公司的行为能力以意思表示为基础，公司的意思表示一般是通过公司的机关形成，如公司股东（大）会、董事会、监事会依据公司法、章程规定的职权、程序，通过合议的方式形成公司意思表示。公司的行为能力的行为转化则由公司的法定代表人等具体负责实施。他们按照公司的意思，以公司的名义对外实施民事法律行为，代表公司设定权利及义务。尽管公司的行为能力最终是由自然人实施，但公司对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，应当承担民事责任。

2．公司法定代表人

公司法定代表人是指依照法律或法人章程规定代表法人行使民事权利，履行民事义务的主要负责人。我国法律实行单一法定代表人制，一般认为公司的正职行政负责人为其唯一法定代表人，只能由自然人充当。根据1993年《公司法》规定，董事长是公司法定代表人唯一人选。《公司法》在2005年修订时，废除了上述规定，在其第13条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”这一规定由2013年《公司法》继承，体现了法律对公司自治理念的尊重。

在对外关系上，法定代表人以公司名义进行民事活动时，法定代表人对外的职务行为即为公司行为，其后果由公司承担。其代表职权来自法律的明确授权，无须公司的授权委托书。公司不得以对法定代表人的内部职权限制对抗善意第三人。

法定代表人与公司之间的关系是代表关系，并非代理关系。所以，公司法定代表人与公司代理人完全属于两个不同层次的概念。公司法定代表人是公司机关，与公司属于同一主体，公司代表人职务行为是公司本身的行为，行为后果当然由公司承担。而代理人与被代理人是两个主体，代理人的行为不是被代理人本身的行为，其行为后果基于代理制度对被代理人产生约束力。法定代表人的行为是公司行为，不限于法律行为，还包括事实行为。而代理人的行为只能代理民事法律行为。

此外，在公司民事行为能力的履行方面，除了公司法定代表人可以代表公司之外，《公司法》还规定了特定情况下的公司代表人制度。如《公司法》第151条规定的代表诉讼制度中，如果公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，符合法律规定资格的股东有代表公司的权利，可以代表公司提起诉讼，公司的监事会、不设监事会的有限责任公司的监事或者董事会、执行董事也有权代表公司起诉侵权人。实践中，公司及其法定代表人也可以授权公司的其他人员在授权范围内代表公司。

3．公司意思表示的形式推定

公司的意思形成于公司机关，外部化为公司意思表示。公司意思表示必须依靠一定的外部形式。依据《公司法》《合同法》等有关法律规定，公司意思表示一般是通过法定代表人签章、公司盖章或者由法定代表人签名加公司盖章的方式进行表示。

（1）公司法定代表人签章。法定代表人的签章包括签名和盖个人名章。公司法定代表人的职务行为是公司的行为。履行公司法定代表人职务的签名当然是推定公司意思表示的外在形式。法定代表人签名属于《公司法》《合同法》明文认可的意思表示的外在推定形式，具有无可争议的法律效力。法定代表人的个人名章是否属于公司意思表示的外在推定形式，取决于法定代表人的个人名章是否具有公示性。具有公示性的个人名章可以作为公司意思表示的外在推定形式，不具有公示性的个人名章不当然具有公司意思表示外在推定形式。因为个人名章与公章和个人签名有显著的不同。第一，公章是经过严格程序制作的，个人名章的制作不具有严格的制作程序。个人名章的制作既不需要有关机关批准，也不需要登记备案，甚至私自制作，随意性很大。第二，个人签名能反映个人的书写特征，具有密切的人身属性，不可伪造，即使伪造，经过鉴定也可辨别，而个人名章对于印章持有者不具有密切的人身属性，不当然地具有区分持有人真实身份的效果。因此，公司法定代表人个人普通意义上的名章不当然具有意思表示的外在推定形式。只有经过公示的企业单位法定代表人的私章具有公示的效力。如票据的签章及背书，法定代表人的私章经银行预留票据存根备查后应具有公示的效力。法定代表人不能因为自己有时不知道而予以否认。

（2）公司印章。在我国公司法中，没有公司印章效用的基础性规定。但《合同法》在其第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”可见，我国法律认可印章在合同行为中的法律效力，由此表明印章是公司的意思表示的外在推定形式。法律赋予公司印章具有意思表示的法律效力是基于公司印章制作的严格程序。

（3）法定代表人签名加公司盖章。一般情况下，公司对外从事法律行为时，只要公司盖章或者公司法定代表人签字即可认定其具有公司意思表示的法律效力，无须二者同时具备。但是在法律有特别规定的时候，需要二者结合起来共同作为公司意思表示的有效的外在推定形式。例如，《公司法》第128条第3款规定：“股票由法定代表人签名，公司盖章。”第155条规定：“公司以实物券方式发行公司债券的，必须在债券上载明公司名称、债券票面金额、利率、偿还期限等事项，并由法定代表人签名，公司盖章。”因此，在公司发行股票、公司债券时，应当按照《公司法》的上述规定进行意思表示。

四、公司人格否认制度

（一）公司人格否认的含义

1．公司人格否认的概念

公司人格否认，又称“公司法人人格否认”“揭开公司的面纱”“刺破公司的面纱”，是指为阻止公司人格的滥用和保护公司债权人及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司人格及股东有限责任，责令滥用公司人格的股东和公司一起直接对债权人或社会公共利益负责的一种法律制度。

它是英美法系和大陆法系国家共同认可的维系公司人格制度的一项原则。

2．公司人格否认制度的特征

（1）以公司具备人格为适用前提

公司人格否认制度是针对已经合法取得公司人格，且该人格及股东有限责任又被滥用的公司而设置。公司人格的存在是公司人格否定的前提，也只有合法成立的具有人格的公司才有人格被滥用的可能。

（2）公司人格否认范围是特定法律关系中的公司人格

公司人格否认不是在公司法律制度层面上对公司独立人格原则进行否认，而是在承认公司人格独立原则的前提下，在公司人格具体应用层面上，在具体的司法诉讼或仲裁过程中就涉案的公司人格存在滥用之情形时否认其人格，视该公司为不具有法人人格之经济组织。所以，公司人格否认不是对该公司法人本质特征的否认，而是在承认该公司法人地位的基础上在涉诉案件处理过程中所涉及的法律关系中不被看成是一个独立法人，其效力不涉及该公司和其他民事主体之间的法律关系，不影响该公司在作为一个法人继续存在从事商事活动。

这其实就是司法机关无视公司的独立人格，而将公司与其背后者股东的人格视为一体，追究公司和其背后者股东的共同责任。

（3）公司人格否认是保护债权人利益的救济措施

通过不承认公司独立人格的方式，把股东和公司视为一体，责令躲在公司后面的股东同公司一起对债权人债权负责，这是对失衡的公司利益关系进行事后的强制性调整，或者说是通过追究公司人格滥用者的责任，对因公司人格滥用而无法在传统的法人制度框架内获得合法权益者给予一种法律救济。如果说公司人格独立制度是对公司股东和公司债权人两类主体利益平衡的事先保护规则，那么公司人格否认制度就是对这一利益平衡被股东打破后为保护债权人利益而进行的事后救济，以使被失衡的利益关系得到恢复。

（二）我国关于公司人格否认制度的规定

《公司法》在2005年修订时确立了公司人格否认制度。其主要法律规范有两条：

《公司法》第20条确立了公司人格否认的一般原则。第20条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用……公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益……公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”

《公司法》第63条确立了公司人格否认的特殊规则。第63条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。”该规则确立了与公司人格否认一般原则不同的举证责任倒置的原则，即一人有限责任公司的股东负有证明其财产与公司财产分离的法定义务。

（三）公司人格否认的法律适用要件

公司人格否认的法律后果是由股东与公司一起承担公司债务。根据民事责任承担的一般规则，公司人格否认的法律适用应当具备以下适用要件：

1．主体要件

主体要件包括两个方面问题：一是公司人格否认的责任承担者，二是公司人格否认的权利请求人。

第一，公司人格否认的责任承担者。首先，依《公司法》规定，滥用公司人格的行为人是公司股东，当然只有公司股东才具有公司人格否认责任承担者的资格，其他行为主体不能是滥用公司人格的责任者。实践中，如果滥用公司人格是股东或者是兼任公司董事、经理或其他高级管理人员的股东，则符合此规定。如果董事、经理或其他高级管理人员滥用公司人格且不具有公司股东身份的，则不符合公司人格否认制度适用的主体条件。此时，不能以公司人格否认追究其法律责任，如果要追究其法律责任，应当适用《公司法》、公司章程关于董事、经理或其他高级管理人员义务与责任的相关规定进行责任追究。其次，公司人格否认的责任承担者应当具有控制公司的影响力。一般来说，公司控股股东具有控制公司的影响力可以成为公司人格滥用者，但也不排除非控股股东的责任主体适格性。例如，非控股股东在一致行动的情况下也有可能形成控制公司的影响力，共同实施滥用公司人格的公司决策行为，或者非控股股东与控股股东勾结利用其控制公司的影响力共同实施滥用公司人格的公司决策行为。显然在这两种情形之下，非控股股东也可成为公司人格否认的责任承担者。但应当注意，与滥用公司人格之股东进行相同表决的其他股东并不一定具有滥用公司人格主观意图，在此种情况之下，不能认定为公司人格否认的责任承担者。

第二，公司人格否认的权利请求人。该权利请求人是因公司人格被滥用而遭受损害并有权请求侵权股东对公司债务承担连带责任的当事人，即因公司人格滥用而遭受损失的公司债权人。因公司人格滥用而遭受损失的其他受害股东不是公司人格否认的权利请求人。其他受害股东如果要维护自己的权利，只能依据《公司法》相关规定通过行使股东权利保护自身利益。

2．行为要件

公司法人人格否认适用的行为要件是股东违反法律、行政法规和公司章程，违法行使股东权利，股东滥用公司人格的事实和行为。由于滥用行为难以穷尽，具有多样性，我国公司立法采用概括立法的方式进行了表述。

滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务行为。这是《公司法》第20条对公司人格否认行为要件的高度概括。该行为的理解可以把握两个方面：一是股东有滥用公司法人独立地位。公司独立法人地位主要体现在公司具有民事权利能力和民事行为能力，可依法独立享有民事权利和承担民事义务。事实表明，公司保持其独立法人地位，其必须做到公司机关独立形成公司意思并能够独立进行意思表示。独立进行意思表示就意味着其意思表示能够和公司股东的意思表示相独立。如果公司机关在形成公司意思的过程中，控股股东不考虑公司自身利益而利用其表决权形成的影响力将代表控股股东自身利益的意思表示强行加在公司身上，就属于滥用了公司独立的法人地位。二是滥用股东有限责任逃避债务。控股股东滥用公司独立地位，造成公司的损失进而导致债权人利益受损。在这一逻辑关系中，可以清楚地看出，债权人的损失是基于滥用公司人格的股东行为导致的，与该股东有事实上的因果关系，应当由该股东负责。如果该股东以公司是独立法人为由，主张其承担有限责任而拒绝为债权人损失负责即属于滥用股东有限责任逃避债务，此时应当否认公司人格向躲在公司背后的责任人股东主张债权请求权。

3．结果要件

结果要件指滥用公司人格的行为必须给债权人债权的实现带来危害结果。

危害结果是任何公司适用公司人格否认制度应当具备的结果要件。依据《公司法》第20条规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。严重损害公司债权人利益是公司人格否认制度适用的结果条件。任何公司的股东滥用公司人格导致这一结果的，债权人均可主张公司人格否认。一般来讲，导致公司丧失债务偿还能力或者虽未致使公司丧失债务偿还能力但已导致公司难以清偿债权人债权可以视为严重损害公司债权人利益。

鉴于一人有限责任公司只有一名股东，公司内部缺乏股东之间的制衡，公司和股东之间人格是否独立，外人很难举证证明，为保护债权人利益，《公司法》第63条规定，如果一人有限责任公司股东不能证明其财产与公司分离，不论是否出现“严重损害公司债权人利益的”危害结果，一人有限责任公司的股东都应当对公司债务承担连带责任。由此可见，在此情形下，危害结果不是一人有限责任公司适用人格否认制度的适用条件。

最后应当指明，危害结果的发生与股东滥用公司人格的行为之间存在因果关系，如果当事人的损失不是由于股东滥用公司人格的行为引起，而是由其他原因引起，也不应适用公司人格否认制度。

（四）公司人格否认的适用后果

1．对公司的适用后果

在特定的法律关系中否认公司的独立人格，从而追究滥用公司人格的股东的责任，实现利益补偿。但公司人格否认制度的适用并非意味公司人格的丧失，只是在该特定的法律关系纠纷处理中，公司人格被视为不成立。

2．对股东的适用后果

公司人格否认所追究的责任主体应限于实施滥用行为的股东，而不应扩及其他所有的股东。滥用人格的股东应当对公司债务承担连带责任，即债权人可以向公司主张债权，也可以直接向滥用人格的股东主张债权，也可以要求二者清偿共同债权的连带责任。

（五）公司人格否认的适用情形

尽管我国公司法规定了公司人格否认制度，但在实践中如何适用仍面临很多难题。结合国外经验和我国学者的研究来看，公司人格否认适用的情形主要有以下四种：

1．公司资本显著不足

公司资本显著不足指公司成立时股东实际投入公司的资本额与公司经营所隐含的风险相比明显不足。其判断依据是公司经营业务对公司资本的需求而非法律的具体规定。

2．股东利用公司回避合同义务

股东利用公司回避合同义务是利用公司组织形式逃避其应尽义务，对此必须否认公司人格。包括：（1）为逃避合同上的特定不作为义务而设立新公司从事相关活动，如规避竞业禁止义务、保守商业义务等；（2）通过成立新的公司逃避债务，主要是将公司资产转移到新公司而逃避原公司的债务；（3）利用公司对债权人进行欺诈，以逃避合同义务。

3．利用公司规避法律义务

利用公司规避法律所规定的强制性义务，如为了逃税、洗钱等非法目的而成立公司等。这种行为有损社会公共利益，有违法人制度的根本宗旨，缺乏存在的合法性和正当性，因而也成为适用法人人格否认的情形之一。

4．公司人格的形骸化

即公司与股东完全混同，公司成为股东行为的工具，失去独立存在的价值。在实践中，公司人格的形骸化主要表现在公司被股东不当控制以及公司与股东之间财产、业务与组织机构的混同。

（六）公司人格否认诉讼中的举证责任

公司人格否认诉讼中，举证责任遵守民事诉讼举证责任的一般规则，即谁主张谁举证。一般的情况下，由公司债权人负责举证。但由于在一人有限责任公司出现人格混同的情况下，相关证据主要由滥用公司人格的一人有限责任公司股东占有，根据举证责任的分配原则，《公司法》第63条规定了责任倒置原则，即一人有限责任公司和其股东财产分离的证明责任由该一人有限责任公司股东承担。但应当注意，该举证责任倒置的规定仅仅适用于股东公司人格混同的情况。也就是说，一人有限责任公司的人格否认并不排除是因为其他滥用公司人格的原因引发的，由于其他滥用公司人格的原因导致的一人有限责任公司人格否认诉讼并不适用举证倒置责任，债权人依然应当依据“谁主张谁举证”的原则承担举证责任。