第二节 公司设立主义方式和条件

一、公司设立主义

“主义”一词可以理解为某种观点、理论和主张。公司设立主义，又可称为公司设立立法主义，是指一国公司立法所体现的如何监管公司设立的基本立法主张。在公司设立立法中主要表现为公司设立是否需要审批或核准。有的书中也称之为公司设立原则。

（一）公司设立主义的历史沿革

公司起源于西方欧洲商品经济，从罗马社会到现代社会，公司的设立先后经历了自由设立、特许设立、核准设立、准则设立等多种公司设立主义。

1．自由设立主义。自由设立主义，又称放任设立主义，指是否设立、如何设立、设立何种公司等完全由当事人自由为之，法律不加任何干涉。这种设立主义起源于欧洲中世纪初期自由贸易时代，商事公司刚刚兴起，法律对商业社团的成立不主动干预，便采用了这一设立主义。随着公司法人理论的成熟，该设立主义被废弃。

2．特许设立主义。特许设立主义，指公司设立必须经过国家元首特别许可或者经过国家立法机关颁发特别法令予以许可。特许设立流行于17至18世纪的近代工业社会。其流行背景是早期资本同王权相结合，以达成公司借国家权力形成对商品市场的垄断和国家权力借助公司推行其政策的效果。如以英国东印度公司的设立为典型，英国早期的运河、船坞、铁路、电力、煤气和自来水等则是经过国会的各种特别法案成立的。经过国家元首的命令或立法机关制定的特别法律设立公司，手续繁杂，难以适应市场经济对大批经济组织体的需求且导致了市场地域、行业分割以及行政垄断的发生，严重阻碍了市场主体间的自由竞争和统一市场的形成，阻滞了资本主义经济的发展，最终也被淘汰。

3．核准设立主义。核准设立主义首创于1673年的法国商事条例，也称许可主义或审批主义，指公司设立除了必须符合法律规定的条件和程序外，还必须经过行政主管机关核准，否则不得成立。核准主义较特许主义更有利于公司的设立，公司设立人可依法律公示条件申请设立。但行政机关对公司逐一审核批准，必然导致效率低下或滋生腐败，同样不利于公司的普遍发展和市场的需求。因此，被现代社会有限度地保留。当今，除了适用于设立银行、保险、证券等对国计民生有重大影响的行业或领域外，各国均已不再采用。

4．简单准则主义。简单准则主义也称登记主义，指公司设立凡符合国家法律规定要件即可登记成立，无须经国家机关核准。首创于1862年的英国公司法，并在19世纪被不少国家采用。其产生于市场经济快速发展时期对市场主体的强烈需求之经济背景，为公司设立创造了极为宽松的法律环境，极大地促进了公司和市场经济的发展，但也出现公司滥设以及利用公司进行诈骗的危害后果，逐渐被各国改良。

5．严格准则主义。严格准则主义指公司设立须达到法律规定的较为严格条件，才能登记注册设立。严格准则主义与简单准则主义均不需要行政审核只需经登记注册设立，但简单准则主义设立主体的法定条件简单，而严格准则主义则规定严格的公司设立条件、加重发起人设立责任、加强司法机关和行政主管机关对公司设立的监督。严格准则主义既弥补了简单准则主义对公司设立失控的缺陷，又避免了核准主义对公司设立中的行政干预和手续烦琐的弊端，为当今大多数国家公司立法所采用，是当今公司设立主义的趋向。其与核准设立主义的区别主要表现为：在登记阶段登记监管机关虽有审查公司设立是否符合法律所规定之职权，但一般仅限形式审查，如果设立申请符合法律规定的条件和程序性，登记机关只能许可其登记，而不能以政策或其他理由给予拒绝。

（二）我国《公司法》采用的公司设立主义

我国公司设立立法采用“以严格准则主义为主，以核准设立主义为辅”的公司设立主义。这体现在《公司法》第6条第1款、第2款规定：“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。”该条规定说明严格准则主义是我国公司设立监管的普遍做法，只要符合《公司法》规定的一般条件，即可登记为公司；只有当法律明文规定对特殊行业公司设立需要审批时，才适用核准设立主义。比如，银行、保险、证券等行业公司的设立，依相关法律规定履行设立审批程序。

二、公司设立方式

公司是对其财产享有法人财产权的企业法人。公司设立的本质是解决公司资本的形成，进而获得国家主管机关的登记以获取法人资格。公司资本来源不同会导致公司设立方式不同。公司资本来源于公司发起人，公司设立具有封闭性；公司资本来源于发起人以及发起人之外的其他人，公司具有公开性。以此为标准，公司立法史上将公司的设立方式分为发起设立和募集设立两种。我国也采用了相同的法律规定。《公司法》第77条第1款的规定：“股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。”

（一）发起设立

《公司法》第77条第2款规定：“发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。”

上述规定表明，采用发起设立方式设立公司，无须向发起人以外的其他人（在公司法中特指社会公众）募集资金，发起人的出资即可构成公司的全部初始资本总额。整个公司设立行为不会直接涉及社会公众的利益。据此，可以得出两点结论：第一，采用发起设立时，公司设立成本不会过高。不直接涉及社会公众利益，公司设立就较少受到政府的干预，公司设立事项较为简单，公司设立周期较短，公司设立费用较低。第二，采用发起设立时，只适合于封闭式公司。在我国，发起设立主要适用于有限责任公司，同时也适用于没有上市的股份有限公司。

（二）募集设立

《公司法》第77条第3款规定：“募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。”

上述规定表明，募集设立又可以分为社会募集和定向募集两种。社会募集是指公司发行的股份除由发起人认购外，其余股份应向社会公开发行。定向募集是指公司发行的股份除由发起人认购外，其余股份不向社会公开发行，而是向特定对象发行的募集设立方式。

由于采用募集设立的公司在公司设立时向发起人以外的其他人募集资金，因此，募集设立适用于股份有限公司等非封闭式公司，而不适用于有限责任公司。其中，采取社会募集设立的股份有限公司，称为社会募集公司，即我国公司法中所规定的上市公司；采取定向募集设立的股份有限公司，称为定向募集公司。

与发起设立相比较，募集设立能够通过向社会公众或者特定对象发行股份而募集更多的资金，有助于股份有限公司资本实现快速扩张，有利于集中社会资金设立更大规模的公司，有利于社会经济的发展。公司公开募集社会资金存在较大的社会风险，需要严格的法律规范控制，如果缺少相应的法律控制措施很有可能损害社会公众投资者的利益。一种可能是发起人受到公司溢价发行股票所形成的创设利润的诱惑而实施一些短期套利行为，另一种可能是发起人利用其对社会公众投资者享有的公司信息优势、公司控制优势存在损害社会公众投资者利益的可能。为避免上述危害的发生，应对公司募集设立之发起人认购的股份比例有一个最低的限制，以保证发起人和公司之间有较为合适的经济利害关系度，以促使发起人对公司设立持有应有的谨慎态度，以保证公司募集成功后的可持续发展。为此，《公司法》第84条规定：“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。”应指出的是，所谓的发起人认购的股份不少于35%应理解为所有发起人认购的股份总额，而不是某一个发起人认购的股份总额。法律没有必要对每一个发起人应当认购的股份总额或比例给予明确规定。

三、公司设立条件

（一）有限责任公司的设立条件

《公司法》第23条规定：“设立有限责任公司，应当具备下列条件：（一）股东符合法定人数；（二）有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额；（三）股东共同制定公司章程；（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；（五）有公司住所。”

1．股东符合法定人数

《公司法》第24条规定：“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”

首先，我国公司法对有限责任公司的股东人数的上限作了严格限定，即不超过50人。这主要是为了维护有限责任公司股东之间的人合性，防止过多的股东会影响股东之间的交流沟通，损害股东之间应有的人合性关系。

其次，有限责任公司股东人数没有下限。换句话讲，一个自然人或法人可以单独设立一人公司。这是现行《公司法》对一人公司是有限责任公司的特殊种类的承认的体现，也是中国公民和外商投资者具有平等投资地位的承认的体现。

2．有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额

股东出资构成公司的资本总额，这是公司设立的物质条件。该条件表明全体股东认缴的出资额以章程规定为标准，表达了公司设立时的资本数额意思自治的立法精神。当然章程的规定以符合法律规范为生效条件之一。在法律对公司资本数额完全没有限定的情况下，章程可以任意规定股东出资的数额；如果法律、行政法规以及国务院决定对某一行业或某一行业内的公司之资本有注册资本最低限额时，其公司章程对公司资本数额的规定必然需要高于该法律、行政法规以及国务院决定所规定的注册资本最低限额制度的要求。如《公司法》第26条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。”

3．股东共同制定公司章程

公司章程是公司设立、存续、发展、变更、消灭的基本规则，也是公司登记成立的必备条件。缺少公司章程，公司不能设立。公司章程涉及全体股东权利和义务，需要全体股东进行协商，达成一致，故法律规定由全体股东共同制定，并签名确认。

4．有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构

设立公司必须有自己的名称。公司是独立的法人，具有独立的人格，需要有自己的名称。在实践中，为了区别于其他民事主体，与其他民事主体进行经济交往，也需要自己独立的名称。同时，这也是便于司法管辖、工商、税收、产品质量等行政管理的需要。因此，公司名称在立法上是公司设立中的必须登记的法定事项。另外，法律对公司名称的构成也作了具体的规定。依据《公司法》第8条第1款规定：“依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。”第210条规定：“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处十万元以下的罚款。”

设立公司也必须有自己的组织机构。公司是独立的法人，具有自己独立的意思形成能力和行为能力，这必然要借助于一定的公司机构的存在，故公司法规定了职权分工明确、相互监督、相互制约的公司组织机构，一般设立有股东会、董事会、监事会等公司组织机构，使公司具备意思能力、执行能力，便于对外实施行为。没有意思机关、执行机关、监督机关就不能形成相互监督、相互制约完善的法人治理结构。这是公司作为法人组织的要件，也是公司进行经营管理和从事经营活动的基础性要件。

5．有公司住所

公司住所是其主要办事机构所在地。对于公司设立而言，公司刚刚成立时，业务上还没有完全展开，所以法律仅仅要求公司有住所而已，除此之外，没有要求其住所必须长期固定不变，也没有要求住所必须为股东自己所拥有，更没有要求住所必须达到一定的规模等。因此，只要住所为拟设立的公司办公所需，能实现法律上的目的即可。当然，法律对能作为特定公司的住所，也有特定的限制。

公司的住所不同于公司的生产经营场所可以有多个，因此公司住所只能有一个，具有唯一性。

（二）股份有限公司设立的条件

《公司法》第76条规定：“设立股份有限公司，应当具备下列条件：（一）发起人符合法定人数；（二）有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额；（三）股份发行、筹办事项符合法律规定；（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；（六）有公司住所。”

1．发起人符合法定人数

《公司法》第78条规定：“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。”

首先，发起人是指股份有限公司的创办人、设立人，是按照《公司法》的规定签署发起人协议、制订公司章程、认购公司股份、实施公司设立事项并对其设立行为承担相应法律责任的人。

其次，股份有限公司的发起人人数最少为2人，最多为200人。与原有公司法相比，发起人人数从5人降为2人，体现了鼓励投资的立法价值取向。发起人最高人数为200人，是为了防止发起人恶意逃避法律对公司募集设立的严格规定，以不特定的社会公众为发起人实施公司发起设立，变相进行资本募集的行为。如果发起人过多，形式上的发起设立本质上已经具有了公众性，不应再适用发起设立的规定。因此，我国公司法在确定发起人人数时，将200人设定为上限。

最后，股份有限公司发起人须有过半数在中国境内有住所。但这并不禁止外国公民或法人成为中国公司的发起人。需指出的是，这一限制规定已被多数国家或地区所放弃。

2．有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额

公司资本是公司设立的物质条件。有限责任公司的资本来源于全体股东依章程规定的认缴出资行为。股份有限公司的资本，其来源则有两种方式。除了来源于全体股东依据章程规定的出资认缴行为外，如果股份有限公司采取募集设立的，其公司股本必须是实收的募集资本，且在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份。至于股份有限公司资本的数额，法律不再对股份有限公司设定统一的注册资本最低限额，而由公司股东依意思自治在公司章程中规定，只有法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。这是指我国《保险法》《商业银行法》《证券法》等对特殊类型股份有限公司的最低资本限额作了特别规定，其公司股本不得低于注册资本最低限额。如设立保险公司，其注册资本的最低限额为人民币二亿元。国务院保险监督管理机构根据保险公司的业务范围、经营规模，可以调整其注册资本的最低限额，但保险法所规定的最低注册资本限额。保险公司的注册资本必须为实缴货币资本。

3．股份发行、筹办事项符合法律规定

股份有限公司是向社会公开募集设立的。为了保护社会公众的利益，公司法对股份有限公司股份发行的条件、程序作了严格的规定。除了符合《公司法》公司的设立（第四章第一节）和股份的发行（第五章第一节）的规定外，还应符合其他有关的单行法律法规，如《证券法》等法律法规的规定。这涉及股份发行的原则、条件、方式、价格等实体方面的规定，也有股份发行的审批、募集等程序方面的规定。否则，公司不能成立。

4．发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过

股份有限公司可采用发起设立和募集设立两种方式，所以公司章程的制定过程并不完全相同。但不管采用哪种方式，公司章程均须由发起人起草制订。由于发起设立的股份有限公司的初始股东仅限于发起人，投资者并没有社会化，因此，发起人制订的章程文本就是公司登记时的文本。全体发起人在公司章程上签字或者盖章，就标志着章程制定程序的结束。但是，通过募集设立的股份有限公司的初始股东不仅有发起人，还有众多的其他认股人，发起人制订的公司章程能否为公司设立的其他投资者接受需要一个确认的机制。因此，在公司申请设立登记之前，必须召开创立大会通过方为有效。

5．有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构

同有限责任公司一样，作为法人也当然应当具有自己的名称，并建立起符合法律规定的组织机构。需指出的是，不同的种类的公司应使用不同类型的名称。如《公司法》第8条第2款规定：“依照本法设立的股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司或者股份公司字样。”第210条规定：“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处十万元以下的罚款。”

由于股份有限公司是典型的资合性公司，法律也对股份有限公司的组织机构作出较有限责任公司更为严格强制性的规定。

6．有公司住所

法律对股份有限公司“有公司住所”的设立条件，同有限责任公司的基本规定。可参见有限责任公司设立的条件。