第三章 公司设立
第一节 公司设立概述
一、公司设立
（一）公司设立的基本含义
公司设立是指发起人为组建公司依照法律规定的条件、程序和基本行为规则所实施的一系列法律行为的总称。主要包括发起人达成公司设立合意、订立公司章程、出资、创设公司机关、办理公司登记申请手续等直至领取营业执照的整个过程中的一系列法律行为。
从法律行为性质上看，公司设立行为是公司发起人依照法律规定或者公司设立实践所实施的公司设立，主要体现为民事法律行为的系列行为。从行为关系上看，公司设立是在公司成立之前实施的有密切联系的表现为一定程序性的系列行为。
公司设立的行为目的是实现公司成立，公司成立依法必须经过公司设立登记环节。因而公司设立与设立登记、公司成立是不同的法律概念。
（二）公司设立与设立登记
公司登记是指公司在设立时依法在公司注册登记机关由申请人提出申请，主管机关审查无误后予以核准并记载法定登记事项的行为。可见，公司设立和登记是两个不同概念，它们之间有着密切的关系，是紧密相连的两个阶段。公司设立是公司登记的前提基础，公司登记是公司设立的目标结果。同时，二者也有显著的区别：
第一，发生时段不同。公司设立和设立登记是公司取得法人资格过程中一系列连续行为中的两个不同时段，先有公司设立，后有设立登记。即设立行为发生于公司设立申请登记受理之前，设立登记起始于申请人申请设立登记，包括公司被依法核准登记、颁发营业执照等政府行为。可见，登记是设立行为被法律认可后的法律后果，但设立行为并不必然导致公司登记，只有符合法定条件、程序及设立规则的设立行为才能导致公司登记。
第二，行为性质不同。设立行为主要是民事法律行为，是以发起人的意思表示为要素，以平等、自愿、诚实信用等民商法基本原则为指导的民事法律行为。设立登记是行政登记机关登记申请人申请而为的受理登记申请、审核登记申请、许可登记申请的行政行为。
第三，行为主体不同。公司设立的行为主体是发起人，设立登记的行为主体是申请人（发起人）和公司登记管理机关。
第四，争议性质不同。设立行为主要是发起人依发起人协议约定或章程规定实施，因而设立行为发生争议时，属民事争议，应依据民事法律解决争议；设立登记的发生是公司登记主管部门依设立登记申请人的申请而实施的行政行为，因而设立登记发生的争议属于行政纠纷，一般依据有关行政法律解决争议，当事人可依法提起行政诉讼。
第五，行为导致的法律效果不同。在核准登记之前，公司尚处于设立之中，设立中的公司不具备独立的主体资格，即使设立行为已完成，在未取得营业执照之前，仍不不具有法人资格，不能以公司的名义对外开展经营活动或者承担设立行为之后果。设立行为之后果仍由发起人承担。如果公司被核准登记，设立中的公司成为具有法人资格的公司，公司依法承担发起人为公司设立所实施的法律行为责任。
（三）公司设立与成立
1．公司成立的含义
公司成立是指公司设立所追求的，经登记机关核准登记，取得法人人格的一种法律状态或标志。
对公司成立的法律属性理解，存在较大分歧。有学者将其混同于公司设立登记，认为公司成立是一种行政行为，这属于没有正确区分公司设立、设立登记与公司成立的法律关系，没有厘清公司成立是公司设立登记的法律后果这一属性。也不符合我国公司法律法规的相关规定。
2．公司成立是设立登记的法律后果
所谓法律后果一般是指法律对具有法律意义的行为赋予某种结果。纵观公司设立、设立登记与公司成立的法律逻辑关系可知，没有公司设立行为，就不会有公司登记的启动，没有公司设立登记行为，就不能导出公司成立的法律状态。故公司成立之法律状态是公司设立登记之行政行为依法产生的法律后果。
3．公司成立的时间
从法理上讲，公司成立是公司设立登记行政许可行为的法律后果，行政许可行为的生效当然是公司成立的初始时间。国务院颁布的《公司登记管理条例》第54条第1款规定：“……作出准予公司设立登记决定的，应当出具《准予设立登记通知书》，告知申请人自决定之日起10日内，领取营业执照……”该条款所载明的《准予设立登记通知书》是公司设立登记行政许可的告知方式，可理解为公司成立的初始时间。但法律上，公司成立的时间应当依据《公司法》第7条第1款规定认定：“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。”由此可知，公司成立的标志是营业执照的签发，营业执照的签发日期就是公司成立的日期，体现了公司成立与营业执照签发合二为一的统一主义立法观念。
二、公司设立的行为性质和类型
公司设立是指发起人为组建公司依照法律规定的条件、程序和基本行为规则所实施的一系列法律行为的总称。该一系列的法律行为在性质上属于民事法律行为，且在民事法律行为中主要属于共同行为。
第一，公司设立在行为性质上主要是民事法律行为，个别行为属于行政法上的行为。公司设立主要包括发起人达成公司设立合意、制订公司章程、出资、创设公司机关、发起人之间决定是否提起行政许可申请行为等行为。这些行为是发起人之间设立、变更、终止其权利义务的法律行为，属于发生在平等主体间的财产关系与身份关系，因而是民事法律行为。但个别行为是行政法上的行为，这主要是指名称预先核准申请行为和设立登记申请行为。因为发起人之间形成提起行政许可申请决定后，发起人基于达成的行政许可申请决定而实施的行政许可申请行为必然指向公司设立登记管理机关，因而属于行政相对人的行政法行为，不受民事法律的调整。
第二，公司设立行为属于民事共同行为类型。关于设立行为的民事法律行为的类型主要观点有契约行为说、单独行为说和共同行为说。本书关于设立行为的行为类型采用共同行为说观点。
契约行为说认为公司设立是一种以当事人的合意为基础的契约行为。也就是说，股东之间订立公司章程、决定公司种类和名称、确定资本总额和出资方式、召开创立大会以及选举董事和监事等均为民法中的契约行为，且这种契约对当事人有拘束力，如发起人协议对发起人，以及公司章程对股东、董事和经理的拘束力。但我们认为这一学说并不适合解释公司设立行为的性质，因为契约行为的当事人一方的权利往往是另一方的义务，权利义务互相对立，利害关系是相悖的，双方各负对等给付义务。所以，设立公司的行为不是契约行为；同时，契约行为说无法解释股份公司创立大会所通过的设立决议问题，因为该设立决议不需要全体认股人同意，包括章程、公司名称的决定均不需要全体当事人的同意。因而契约行为说将公司的设立等同于契约，与公司设立行为的实质不合。因为虽然发起人发起设立公司，如同合伙人开办合伙一样，通常其彼此间先行订立契约，但公司的设立行为属于新的权利主体的创设行为，并非仅如合伙契约属于成立债权债务关系的行为，二者不可混为一谈。
单独行为说认为公司设立是每个设立人以组织公司为目的的单独行为，各个单独行为围绕取得公司主体资格之共同目标而结合在一起。单独行为导致每一行为人的单一责任，单独行为围绕共同目的导致单一责任的连带，故每一设立人就设立行为发生的债务负全部给付责任。单独行为说虽然强调了发起人的设立行为，但既然发起行为是每个设立人行为的集合，自然就应是共同行为，而非单独行为。而且，对股份有限公司而言，公司实质上是在创立大会上由多数股东决议而成立，故将设立行为视为单独行为与设立行为的性质相悖。
民事共同行为，又称协定行为，属多方法律行为，是指两个以上的当事人并行的意思表示达成一致成立的法律行为。共同行为之当事人间的关系互相并立，意思表示平行一致，彼此间基于同一出发点，彼此不存在互相给付义务。公司设立行为就是发起人基于共同一致的意思表示，为使公司得以成立并取得独立主体资格而共同所为的一种行为；该行为的效果是行为人取得性质相同的股东权利，即行为人之间一致的利益，因而属于民法上的共同行为。该学说的缺陷在于不能用于解释股份公司认购人行为，以及一人公司设立行为。