第三节 不是教你诈

——如何确保企业控制管理权？

创业者在创办企业后，企业如何管理、企业如何运行等制度设计问题又凸显出来。不是教你诈，只是创业不易，希望创业的您能够确保牢牢地把握住企业管理控制权，勿为他人做嫁衣。

一、合伙企业谁说了算

个人独资企业因其“个人”性，企业管理控制运行起来相对简单。合伙企业因其高度人合性，合的时候合伙人之间紧密团结，勤劳致富；不和的时候合伙人则是分崩离析的另一番景象了。那么，究竟合伙企业里面谁说了算？合伙企业如何运行管控才是顺畅的？希望我的解读能帮助您更深入地了解合伙企业的运行模式。

（一）合伙企业中合伙人的控制权

合伙企业因其高度人合性，要求全体合伙人控制企业，平等享有对合伙企业的决策权、管理权。

如果遇到合伙企业中的合伙人意见不一致时，应该按照合伙协议约定的表决办法办理，如果合伙协议没有约定的，针对一些合伙企业的重大事项，应当经全体合伙人一致同意。

对于其他一般事项的表决，除非合伙协议另有约定外，一般实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决方法。

（二）合伙企业的事务管理

1．普通合伙企业的事务管理

（1）由全体合伙人共同执行

根据《中华人民共和国合伙企业法》第31条之规定，除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：改变合伙企业的名称；改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；处分合伙企业的不动产；转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；以合伙企业名义为他人提供担保；聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。

（2）由各合伙人分别执行

各合伙人分别执行合伙企业的事务时，其他合伙人可以提出异议。提出异议时，应当暂停该项事务的执行。

（3）委托一名或数名合伙人执行

依照合伙协议的约定或经过全体合伙人决定，可以委托一名或者数名合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务，执行合伙事务的合伙人应该定期向其他合伙人报告合伙企业事务执行情况以及合伙企业的经营和财务状况，其他合伙人有权查阅合伙企业会计账簿等会计材料。被委托的合伙人执行合伙事务所产生的收益归合伙企业，所产生的费用和亏损由合伙企业承担。

（4）聘任合伙人之外的人担任经营管理人员，在授权范围内执行

聘请合伙人之外的人担任合伙企业的经营管理人员应经过全体合伙人的一致同意。被聘任的人应该在授权范围内履行职务，在履职过程中超越授权范围，或因故意、重大过失给合伙企业造成损失的，应依法承担赔偿责任。

2．有限合伙企业的事务管理

有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。执行事务的普通合伙人可以在合伙协议中要求确定执行合伙企业事务的报酬及报酬提取方式。

有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。实际上，有限合伙人毕竟是合伙中人，也需要参加合伙企业的管理。从法律层面看，下列行为虽属有限合伙人参加合伙企业的管理行为，但却不视为执行合伙事务：

（1）参与决定普通合伙人的入伙及退伙；

（2）对企业的经营管理提出建议；

（3）参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；

（4）获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；

（5）对涉及自身权益的情形，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；

（6）在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；

（7）执行合伙企业事务的普通合伙人怠于行使职权时，督促其行使权利或者为了本合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼；

（8）依法为本合伙企业提供担保。

（三）合伙企业管理控制机制建设

合伙企业创业的模式能够使得创业者突破个人思维限制，充分整合集体智慧和资源。合伙企业应加强管理控制机制建设，使得各个合伙人之间凝心聚力，共同为合伙企业创业成功目标而努力。

1．设置合理的股权比例

每个合伙人都是合伙企业的“主人翁”，应合理配置各合伙人之间的股权比例，发挥各个合伙人的比较优势，调动各个合伙人为企业发展出力的积极性。

2．为可能发生的意见不一致预设冲突解决规则

合伙创业，合伙企业的各个合伙人之间难免会发生意见上的分歧和矛盾。出现意见不一致的情况并不可怕，可怕的是没有提前制定冲突解决规则，合伙企业应尽量在合伙协议中预设冲突解决机制，妥善解决分歧，化解矛盾。

3．为每个合伙人找准定位

合伙企业的各个合伙人应分工明确，优势互补。尤其在创业团队中，在创业伊始就要努力培养合伙人的分工意识，使得每个合伙人都能够在合伙企业中找准自身的角色定位，细致分工、密切合作、优势互补，使得合伙企业的成员既有归属感，又能发挥各自的特长。

4．公平合理的退出机制

如果合伙人“势均力敌”，均想掌控合伙企业，致使合伙企业经营陷入僵局，则应该设置公平合理的合伙人退出机制，明确、规范、公平合理的退出机制能够使得各个合伙人在制度的轨道内行使职权，保持合伙企业的目标一致性。

（四）合伙企业中优秀合伙人应有的特征

在合伙企业中，合伙人如果想更大限度地掌握主动权及控制权，需要自身修炼的方面有很多，优秀的合伙人应具备如下特征：

1．丰富的商业经验和人生资历

行业的从业经验使得该合伙人在创业路上并不是新手，而是带有丰富经验，并能为合伙企业指明奋斗目标，为其他合伙人提供指引的“导师”合伙人。

2．对公司成长的贡献值

合伙企业的成长并不是一蹴而就的，需要各个不同优势的合伙人相互合作，对合伙企业成长作出贡献，贡献值较大的合伙人的有关合伙企业发展的意见和建议更具有信服力。

3．获取资源的能力

创业可以说是系统性工程，需要调配各种资源，助推合伙企业发展，获取资源能力的大小一定程度上也左右着该合伙人在合伙企业的决策地位。

4．对合伙企业产品、用户、市场的精通和了解

对本企业产品、用户、市场有着精通了解的合伙人，在市场营销上具有独特优势，能在企业战略定位上占据一席之地，这样的合伙人在合伙企业做重大决策时话语权会相应增加。

5．热情、专注、坚持的程度

激情似火的创业热情，细细打磨的专注精神，默默前行的不懈坚持，这样的合伙企业合伙人，能够有一种感染力，为创业中的苦痛提供兴奋剂，也为控制管理企业提供精神支柱。

6．人格魅力、领导力

有的合伙企业合伙人独有的人格魅力及领导力，能将各个合伙人凝聚在一起，干事创业，共同为合伙企业的发展出谋献策。

总而言之，既然选择了合伙企业这种创业形式，合伙企业运营的每个重要决策不可能都掌控在单独一个或几个合伙人手里，而是在规则的框架内公平合理地控制管理。从这个层面上来讲，选择合伙企业的合伙人，即合伙伙伴也是非常关键的。合伙创业，不能“单打独斗”，而应志同道合、兄弟齐心，这样才能取得创业的成功。

二、公司如何作出决策

这里的公司，指的是有限责任公司和股份有限公司两种公司模式。讨论这两种公司如何作出决策，就是要区分这两种公司的权力机构，这也是创业者需要了解的公司运行基本制度之一。

（一）有限责任公司的股东会制度

股东会是有限责任公司的最高权力机构，股东会行使职权必须按照法律和公司章程的规定。

1．股东会会议制度

有限责任公司股东会是以会议的形式来行使职权，因此必须建立规范的会议制度，主要内容为：

（1）会议形式

股东会分为定期会议和临时会议两种。定期会议是由公司章程规定定期召开的股东会会议，如股东年会；临时会议是根据临时需要不定期召开的股东会会议，有权提议召开临时会议的有代表1/4以上表决权的股东，1/3以上的董事或者监事。

（2）股东会议召集和主持

股东会的首次会议由出资最多的股东召集与主持。首次股东会后，设立董事会的有限责任公司由董事会召集，董事长主持。董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定的副董事长或者其他董事主持。

（3）会议通知

召开股东会会议，应该在会议召开前的15日前通知全体股东。

（4）会议记录

股东会应该对所议事项做出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名，以保证会议记录的真实、准确。

2．股东会享有的职权

股东会所决定的事项都是公司经营、发展过程中重大的事项，按照《公司法》的规定，股东会享有11项职权。这些职权可以归纳概括为：

（1）投资经营决定权

决定公司的经营方针和投资计划。

（2）人事决定权

选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项。

（3）重大事项审批权

审议批准董事会的报告；审议批准监事会或者监事的报告；审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。

（4）重大事项决议权

对公司增加或减少注册资本作出决议；对发行公司债券作出决议；对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议。

（5）公司章程修改权

修改公司章程。

（6）其他职权

公司章程规定的其他职权。

（二）股份有限公司的股东大会制度

股份有限公司的股东大会的权力与有限责任公司基本一致，但在召集、表决程序等方面与有限责任公司存在着一定的差异。

1．股东大会会议种类

股份有限公司的股东大会可以分为股东大会年会和临时股东大会两种。应当每年召开一次年会，具体召开时间应在公司章程中规定。有下列情形之一的，应当在2个月内召开临时股东大会：

（1）董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的2/3时；

（2）公司未弥补的亏损达实收股本总额的1/3时；

（3）单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求时；

（4）董事会认为必要时；

（5）监事会提议召开时；

（6）公司章程规定的其他情形。

2．股东大会召集程序

股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持。

3．股东大会会议通知

召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开20日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开15日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开30日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。

单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。

股东大会不得对前两款通知中未列明的事项作出决议。

无记名股票持有人出席股东大会会议的，应当于会议召开5日前至股东大会闭会时将股票交存于公司。

4．股东大会表决

股东出席股东大会会议，每持一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。

股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

公司法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。

股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。

三、董事会、监事会及其议事规则

创业者应该了解到，在现代公司制度中，所有权与经营权分离，股东并不直接管理公司，公司由董事会进行治理，为了防止董事会与高级管理人员滥用权力，监事会制度随之产生。董事会和监事会行使职权要同时受到法律规定和公司章程的限制。

（一）董事会及其议事规则

董事会是公司的决策执行机构，是由董事组成，对内掌管公司事务、对外代表公司行使经营决策权的公司常设机关。

1．董事会组成

有限责任公司的董事会，成员为3～13人。董事会成员中应该有公司职工代表，职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。比如“一人公司”这样的股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设立董事会。

股份有限公司的董事会，成员为5～19人。董事会成员中可以有公司职工代表，职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

2．董事会任期

有限责任公司与股份有限公司的董事会任期是相同的。每届法定任期最高年限为3年，公司章程可以规定短于3年的任期。董事任期届满，可以连选连任，也可以在公司章程中确定可以连续任职的届数。

3．董事会职权

有限责任公司与股份有限公司的董事会职权也是一致的：

（1）负责召集股东会会议，并向股东会报告工作，执行股东会的决议。

（2）根据股东会的决议，决定公司的经营计划和投资方案，并组织实施。

（3）制订提交股东会决定的重大事项的方案，包括年度财务预算方案、决算方案，利润分配方案和弥补亏损方案，增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案，公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案。

（4）决定公司内部管理机构设置，决定聘任或者解聘公司经理，根据公司经理的提名，聘任或解聘公司副经理、财务负责人，决定上述人员的报酬，制定公司的基本管理制度。

（5）公司章程规定的其他职权。

4．董事会召集人员

有限责任公司与股份有限公司在董事会召集人员的机制上是相近的。董事会会议由董事长召集和主持，当董事长不能履行职务或者不履行职务时，由副董事长召集和主持。董事长、副董事长因各种原因都不履行召集董事会会议职责时，由半数以上的董事共同推举一名董事召集和主持。

5．董事会召集时间

有限责任公司的董事会召集会议时间因会议种类不同而不同。董事会的定期会议召集时间根据公司章程规定，可以以月、季度、半年为限召集一次，但一般间隔时间不宜过长。临时会议则可以根据需要临时召开，公司可以在公司章程中对召开临时董事会的程序予以明确。

股份有限公司的董事会，也分为定期会议和临时会议。《公司法》进行了相对详尽的规定：董事会定期会议每年度至少应召开2次，每次会议应当于会议召开10日前通知全体董事和监事；董事会临时会议可以由代表1/10以上表决权的股东、1/3以上的董事或者监事会提议召开。董事长应当自接到提议后10日内，召集和主持董事会会议。

6．董事会表决

有限责任公司与股份有限公司的董事会成员在董事会会议上是平等的，享有同等的权利。在表决时以董事人数计，每一个董事有一个表决权，实行一人一票。董事长与其他董事权利平等。

股份有限公司的董事会应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。而对于有限责任公司，《公司法》没有予以限制，可以在公司章程中予以规定完善。

7．董事会决议瑕疵处理

董事会决议内容违反法律、行政法规的无效。

对于董事会会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，或者公司董事利用职权上的优势操控董事会为自己谋取不当利益的行为，股东有事先和事后两种救济方式：一是在违反行为前行使阻却请求权，二是行为发生后要求公司对董事提起诉讼或者股东直接提起派生诉讼，请求人民法院撤销有关董事会决议或请求该董事赔偿公司损失。而对于董事消极履行职责的问题，则可以通过完善相应的督促与激励机制来解决。

8．董事会僵局处理

董事会在召开会议时出现僵局，可以召开临时股东会，对冲突的董事会做出调整，以解决董事会出现的僵局。当然，也可以未雨绸缪，在公司章程中，事先规定董事会会议僵局局面的相应处理方式，确保董事会决议合法有效。

（二）监事会及其议事规则

监事会是公司的监督机关。监事会主要监督公司董事及高级管理人员是否恪尽职守，公司是否运行良好等。

1．监事会组成

有限责任公司监事会的成员不得少于3人，由股东代表和1/3以上的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。公司的股东人数较少或者经营规模较小的，可以只设1～2名监事，不设监事会。

股份有限公司监事会的成员也不得少于3人，应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。

公司的董事、高级管理人员不得兼任监事。

2．监事会主席

有限责任公司监事会设主席1人，由全体监事过半数选举产生。

股份有限公司监事会设主席1人，可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。

3．监事任期

有限责任公司与股份有限公司的监事任期是一致的，每届为3年，任期届满可以连选连任。

监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。

4．监事职权

有限责任公司和股份有限公司的监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：

（1）检查公司财务；

（2）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；

（3）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；

（4）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；

（5）股东会会议提出提案；

（6）依法对董事、高级管理人员提起诉讼；

（7）公司章程规定的其他职权。

5．监事召集

有限责任公司监事会会议由监事会主席召集和主持，监事会主席不能履行职责的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。监事会每年度至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会议。

股份有限公司监事会主席召集和主持监事会会议，监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议，监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。监事会每6个月至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。

6．监事会表决程序

有限责任公司和股份有限公司的监事会议事方式和表决程序，除《公司法》有规定外，由公司章程规定。监事会决议应当经半数以上监事通过。

7．监事会费用承担

监事会、监事行使职权所必需的费用以及聘请会计师事务所协助其工作的费用，由公司承担。

四、高级管理人员的权责

根据《公司法》的规定，公司的高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书，以及公司章程规定的其他人员。高级管理人员享有《公司法》和公司章程所赋予的相应权利，也必须履行忠实、勤勉等义务。

（一）高级管理人员的任职资格条件

公司的高级管理人员包括总经理、副总经理、经理、财务负责人、上市公司董事会秘书、首席执行官、首席运营官、首席财务官、首席技术官等公司高层管理人员。我国《公司法》规定了公司高级管理人员的任职资格条件，有下列情形之一的，不得担任公司的高级管理人员。

1．无民事行为能力或者限制民事行为能力；

2．因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；

3．担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；

4．担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；

5．个人所负数额较大的债务到期未清偿。

（二）高级管理人员的职权

作为主要高级管理人员的总经理或经理行使以下职权：

1．经营管理权

主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；组织实施公司年度经营计划和投资方案等。

2．公司内部规章制定权

拟订公司内部管理机构设置方案，拟定公司基本管理制度等。

3．人事任免权

提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定聘任或者解聘应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员等。

4．其他职权

公司章程和董事会赋予的其他职权。

（三）高级管理人员的义务

作为创业者，采取公司形式进行创业，聘任公司高级管理人员时，应了解高级管理人员对公司所负有的如下义务：

1．忠诚义务

在公司治理和公司运营过程中，诚实信用从道德规范被提升为法律规范，忠诚义务是指公司的高级管理人员应积极维护公司利益，不得从事损害公司利益的行为。《公司法》对违反忠诚义务的行为予以了规范，包括：

（1）自我交易行为

我国《公司法》规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。之所以禁止自我交易行为，实际上是规定公司内部人员不得从事与公司利益相反的商业活动，从而避免公司利益受损。

（2）谋取商业机会行为

我国《公司法》规定，董事、高级管理人员不得未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。之所以禁止谋取商业机会给高管自己或第三方经营的公司，是为了预防高级管理人员篡夺商业机会从而损害公司及股东利益。

（3）竞业禁止行为

我国《公司法》规定，董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，从而损害公司及股东权益。

（4）其他行为

如挪用公司资金，将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储，违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保，接受他人与公司交易的佣金归为己有，擅自披露公司秘密等行为。

公司的高级管理人员如违反对公司的忠诚义务，应当将违反忠诚义务行为所得的收入归公司所有，给公司造成损失的，应予以赔偿。

2．勤勉义务

勤勉义务又称“注意义务”，是指董事、监事以及高级管理人员在经营、管理公司过程中，应当将公司利益放在首位，履行善良管理人的谨慎注意义务，不得有疏忽大意或者其他重大过失。

判断公司高级管理人员是否对公司尽了勤勉义务，可以参考以下标准：

（1）公司高管在处理公司事务时应尽到善良管理人之注意义务，在日常经营管理中稳妥、小心、尽心尽力地为公司的利益而做出各种决定、行为；

（2）高级管理人员在履行其职能时须表现出与同等专业知识、管理经验、才能的人所应有的技能，并谨慎执行；

（3）有理由相信其是为了公司的最大利益而履行职责。