第四章 商品房买卖合同陷阱与风险防范
常识导读
一、商品房买卖合同的概念与法律特征
商品房买卖是指出卖人将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的房屋买卖行为，包括商品房预售和商品房现售。商品房买卖的标的物为正在建设和已竣工的房屋，其中正在建设的房屋就是通常所说的期房、楼花，包括经依法获准的尚未建造或者正在建造中的房屋；已竣工的房屋是已建成的房屋，包括经有关部门验收合格的房屋和尚未验收合格的房屋。并不是所有的房屋买卖都是商品房买卖，比如经济适用房、房改房、集资房等房屋不能自由买卖，其交易要受到国家政策的限制，或者需要补交土地出让金，或者要居住一定年限后方可出售，这些房屋的买卖并不适用商品房买卖的相关法律规定。商品房买卖合同是一种比较特殊的买卖合同，是指出卖人将房屋交付并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同，包括商品房预售合同和商品房现售合同。商品房买卖合同的法律特征主要有：（1）出卖人将房屋交付并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款；（2）房屋买卖合同属于诺成合同和有偿合同；（3）合同标的物为房屋不动产；（4）房屋所有权转移需要登记，是要式行为。商品房买卖合同的主要特殊性就在于作为买卖合同标的物的房屋属于不动产。
二、商品房销售广告和宣传材料的法律性质
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”合同法中所说的要约与要约邀请的实质区别在于，要约是希望和他人订立合同的意思表示，其内容具体确定，内容一经受要约人承诺即对要约人产生约束力，要约在被受要约人承诺后即成为合同内容。而要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，是希望自己成为受要约人，从而去承诺他人发出的要约。要约邀请不会成为合同内容。一般来讲，商业广告为要约邀请。也就是说，商品房的销售广告和宣传资料一般属于要约邀请，开发商不会受到销售广告或是宣传资料内容的约束。但从上述司法解释的规定可以看出，当销售广告或是宣传资料的说明和允诺，符合三个条件时，即被视为要约，也就是说，此时销售广告和宣传资料的内容若经房屋买受人承诺接受，该说明和允诺则对出卖人具有约束力，视同合同条款，须履行兑现。这三个条件是：（1）该内容是对开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺，如广告宣传称居住区有绿地，房屋为混凝土结构，居住区内车库、健身、购物等设施齐全等。（2）该说明和允诺具体确定，所谓具体确定，是指广告的内容是特定的，不抽象、不笼统。如小区绿化率达到80%，保证每两户有一个停车位，规划区内设立健身房、游泳池，每单元两部电梯等，应该认定属于具体确定的条件。但是像“高档社区”、“具有热带雨林般的休闲会所”等宣传就因为其判断标准难以统一，不应认定为具体确定。（3）该说明和允诺对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响。其中，关键在于买受人信赖这些广告和宣传资料中具体确定的说明和允诺，并因之与出卖人订立合同时，即为买受人对出卖人发出的要约作出承诺，即使该说明和允诺没有明确订立在商品房买卖合同中，也应认定为合同内容，出卖人违反该内容的，应承担违约责任。
三、商品房预售合同概述
（一）商品房预售合同的概念及法律特征
商品房预售合同，是指商品房预售方和预购方双方约定，预售方在约定时间内将建成的商品房所有权转移于预购方，预购方向预售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的书面协议。商品房预售合同具有较强的国家干预性。按照《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）、《城市商品房预售管理办法》等规定，商品房预售实行严格的许可证制度，开发商必须在具备法定的条件并依法办理《商品房预售许可证》，或房地产中介机构在取得房地产中介资质的前提下，才能进行商品房预售。商品房预售合同以建造中的房屋为标的物，属于一种特殊的房地产买卖合同，其具有买卖合同的一般性质。有关付款、标的物交付、权利瑕疵担保和违约责任等条款内容与一般买卖合同基本相同。商品房预售合同，除了具备房地产买卖合同的一般法律特征之外，还具有如下特征：
1．商品房预售合同的标的物在签约时尚不存在。一般的房屋买卖合同的标的物是现成的物，而商品房预售合同的标的物是正在建造的、在未来约定的时期内竣工的商品房。
2．商品房预售人在未来约定的时间交付商品房，而商品房预购人则预付商品房价金。商品房预售合同属于远期交货合同，即双方当事人在合同中约定在将来的一定期间内交货的合同。
3．商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门备案。
（二）商品房预售合同的主要内容
根据有关房地产法规和城市房地产预售商品房的购买情况，商品房预售合同一般应包括以下条款：
1．合同当事人双方的基本情况，包括房屋预售人、预购人的名称、姓名、住所、联系地址、电话等。
2．房屋的基本情况。这是合同中特别重要的条款。一般应当载明房屋坐落的位置、土地使用权证、土地使用权取得方式和出让年限、土地用途、建设工程规划许可证文本、商品房预售许可证文本、房屋的建筑面积及允许的误差比例，还有套内建筑面积、公摊面积、建筑结构、楼层朝向、竣工交付日期，并附有房屋平面图。
3．房屋价款。合同应明确房屋的每平方米单价及总价金额，并对超出允许的误差范围部分的价款进行约定。
4．房屋价款的支付方式。对分期付款的期次、各期的时间、金额及计算价款的货币单位应当明确订入合同中。如采用银行按揭贷款方式付款，还应把贷款协议中银行与预购人、预售人的法律关系明确订入合同之中。
5．附属设施。为保障房屋的使用功能，应对于水、电、气等配套设施的安装条件、质量、价格等进行明确的约定。
6．公用设施、共用设备以及地下停车场的产权归属应在合同中明确加以约定，以免日后产生纠纷。
7．违约责任、合同纠纷的处理方式以及合同的生效条件等应在合同中明确说明。
（三）商品房预售合同的生效要件
商品房预售合同作为一种具体的合同，其有效条件应符合合同有效条件的一般原理。所以，商品房预售合同的有效条件包括：主体合格、意思表示真实、内容和形式合法。在这些有效条件中，当事人的意思表示真实和内容合法并没有特殊之处，可以按照合同法的一般原理加以认定。但在主体合格和形式合法两个要件上，商品房预售合同有其特殊性。
1．商品房预售合同的主体必须合格
商品房预售合同的主体双方为预售方和预购方。我国现有的法律、法规，对商品房预售合同的当事人双方都有条件的限制和要求。
（1）预售方应当具备的条件。预售方主体分为两种情况：开发企业自行销售和开发企业委托中介机构销售。自行销售的开发企业必须是具有独立法人资格，取得房地产开发主管部门核发的资质证书的房地产开发企业。对于委托房地产中介服务机构进行商品房预售的，房地产开发企业对中介服务机构的销售行为承担责任。受委托的房地产中介服务机构必须取得相应的资格。房地产中介服务机构在预售商品房或进行商品房预售宣传时，要出示房地产开发企业的委托书，委托书必须载明委托单位的权限。此外商品房预售的开发企业还必须满足我国2009年8月27日发布的《城市房地产管理法》对预售商品房主体资格所作的严格限定：已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；持有建设工程规划许可证；按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
（2）预购方应当具备的条件。从理论上讲，预购方必须是具有完全民事行为能力的人。除此之外，有两种特别情况：一种是根据《城市商品房预售管理办法》的规定，预售方向境外预售商品房的，应当提交允许向境外销售的批准文件；第二种是最高人民法院在1993年《全国民事审判工作座谈会纪要》中规定：“无当地户口的人购买城镇房屋，对于符合本地区房屋买卖法规规定的，可以认定买卖有效。”因此，无当地户口的人买卖本地城镇房屋是否有效将取决于当地政府制定的房屋买卖法规。
2．商品房预售合同的形式必须符合法律的规定
商品房预售合同属不动产买卖合同，涉及金额较大，履行期限较长，且内容比较复杂。因此，我国法律规定，商品房预售合同当事人双方应当签订书面合同并履行登记备案手续。我国《城市房地产管理法》第45条规定，商品房预售合同签订后，商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。此外，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定，当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。据此可以看出，商品房预售合同的登记备案与预售合同本身的效力相分离，备案登记是商品房预售合同的对抗要件，备案登记与否并不影响预售合同的效力。根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第20条的规定，商品房预售合同的登记备案具有预告登记的性质。所谓预告登记，是指权利人在对未来取得的物权享有请求权时，法律为保护这一请求权的实现而对其进行的登记。预告登记的目的在于保全权利人的请求权，以确保权利人于将来能够取得物权，它具有排他性，可以对抗第三人。在商品房预售合同中，由于商品房尚没有建成，所以也就不可能产生商品房的物权变更登记问题，而只能是进行预售合同的登记。预购方经过登记所取得的是待建房屋所有权的请求权，而不是一种物权。预购方根据这种请求权，就可以在商品房建成后，请求预售方交付房屋并办理物权的变更登记。同时，在没有交付房屋前，预售方将预售房屋转让给第三人的，对预购方也是无效的。可见，尽管预售合同登记所产生的仅是一种请求权，但却具有物权的排他性质。