第一节 贷款担保方式

基本原理

按照《担保法》规定，担保方式有保证、抵押、质押、留置、定金五种。在这五种担保方式中，由于银行贷款的性质和特点所决定，银行贷款担保只适用保证、抵押、质押这三种方式。对这三种担保方式，银行贷款可以选择其中一种方式担保，也可以同时适用三种方式担保，担保方式的选择应由银行与担保人自行约定。

实务难题

17．银行贷款可否适用留置方式担保

留置，是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照担保法律规定处理留置财产换取价款优先受偿的担保方式。根据《担保法》和《物权法》的有关规定，留置对象主要是保管合同、运输合同、加工承揽合同以及其他有关合同的动产。当这些合同中的债务人到期不履行债务时，债权人有权留置动产，从而保证实现自己的债权。

银行贷款合同的标的物只是金钱货币而不是物权动产，因而在法律上是不可能出现可以留置动产的情形。银行如果变相留置借款人的贷款本金或有关动产作为贷款担保，其“留置”将面临无效的风险。

银行在发放贷款时，为了促使借款人按时偿还贷款，“留置”部分贷款本金作担保的，一是这种“留置”于法无据，属于无效担保；二是因部分贷款本金被“留置”后，银行发放贷款的实际数额将少于借款合同约定的贷款数额，这是对借款合同的违约。譬如，借款人贷款100万元，银行“留置”10万元作担保，案件起诉到法院，法院就会认定“留置”无效，其法律后果是以实际发放的贷款数额为准偿还本金并支付利息。

18．银行贷款可否适用定金方式担保

定金，是指合同当事人在合同订立时或债务履行前，为保证合同的履行依据法律规定或者当事人双方的约定，由一方当事人按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人金钱的一种担保方式。《担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”

在银行贷款活动中，借款人申请贷款，本身就是为了取得金钱使用，银行如果要求借款人在订立借款合同前或同时支付定金担保，就等于少支付借款合同约定数额的贷款，所以定金也不适用银行贷款担保，借款合同中如有定金条款的，该条款无效；借款合同中没有定金条款，但银行实际收取定金的，这种行为也无效，银行应当返还定金，如果造成借款人损失（如定金产生的利息），银行应当予以赔偿。

19．银行贷款可否适用保证金担保

保证金，是指买方或卖方按照交易市场规定标准交纳的资金，专门用于订单交易的结算和履行约定的担保。保证金担保不适用银行贷款担保。

银行在贷款总额中按贷款本金的一定比例直接或间接扣除部分款项作为借款人贷款的保证金，其后果主要表现为：一是未按照借款合同约定全部支付贷款本金，二是变相提高了贷款利率。《贷款通则》第十八条规定，借款人有权按照借款合同约定提取和使用全部贷款，借款人有权拒绝借款合同以外的附加条件。《中国人民银行关于严肃金融纪律，严禁非法提高利率的公告》第八条明确规定，严禁各金融机构擅自以贷款保证金等名目变相提高存贷利率。第九条还明确指出，各金融机构违反国家利率规定，擅自或变相提高贷款利率是非法的行为，法律不予保护。银行已经扣除或者收取贷款保证金的，借款人可以主张“保证金”从约定贷款本金数额中减去，然后以实际贷款数额及利息清偿贷款债务。

但法律并不完全排除银行贷款的金钱担保。贷款人或者第三人如果提供保证金质押，应当将金钱交存于其在银行开立的专用账户，并承诺以该账户中的款项作为偿还贷款的质押担保，从而使保证金特定化。当借款人不履行债务时，贷款银行有权在保证金专用账户中直接扣划保证金用于偿还贷款。

《担保法解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”这里的特户，是指为了担保主债务的履行，将金钱在银行开设的专门账户。该特户上的金钱不能随便支取，即使支取，至少保证账户内的资金不得低于担保的主债务数额。这里的封金是指将质押担保的资金存入银行作为专款封存，该款在担保期间不得支取。

由此可见，贷款人或者第三人将其金钱通过合法形式特定化，并移交债权人占有（包括控制）后，可以用于银行贷款的质押担保。

案例精析

4．保证金质押因未特定化致使质权不能设立

◎案情简介

2011年9月，某某支行与某某公司签订了《授信额度协议》，该协议载明：某某支行同意向某某公司提供授信额度人民币金额1200万元，其中短期流动资金贷款额度700万元，银行承兑汇票额度500万元，同时约定由薄某某提供最高额保证和由某某公司提供房地产最高额抵押担保，而后，某某支行向某某公司支付了700万元借款。2012年7月10日，某某支行与某某公司签订了《保证金质押总协议》，该协议第4条约定，出质人应按照有关法律、法规和监管规定及质权人关于开立保证金账户的业务规定，在质权人处开立保证金账户。该合同第5条约定，出质人应按照双方约定的时间、金额等向保证金账户中逐笔交付保证金。此后，双方又签订了《保证金质押确认书》，确认书约定合同项下的保证金担保《流动资金借款合同》项下的700万元借款债务，保证金金额为700万元，其中，第4条约定“自本合同签订日起，将保证金存入我公司在贵行开立的一般账户（账号：22 ×××47），并将其冻结。”

后来，某某公司与他人发生重大诉讼，某某支行依据《流动资金借款合同》之规定，宣布涉案贷款700万元提前到期，但某某公司未偿还本息，保证人也未履行保证责任。某某支行便提起诉讼，请求法院依法判令某某公司立即归还借款本息，对某某公司的质押物（账户22 ×××47内款项700万元）优先受偿，保证人薄某某对上述款项承担连带清偿责任。

此外，在该诉讼发生之前，某某公司与巴某某等人发生民间借贷纠纷，案件调解生效后，巴某某向法院申请强制执行，执行法院作出裁定，冻结某某公司在某某支行账号22 ×××47存款700万元。

某某支行以该笔款项系质押保证金为由向法院提出执行异议，法院以证据不足为由裁定驳回其异议。某某支行不服裁定提起执行异议之诉。

◎法院判决

法院经审理认为，某某支行与某某公司、薄某某签订的借款及保证合同合法有效，某某公司应当偿还本息，薄某应当承担连带清偿责任。

关于700万元质押保证金优先受偿问题。法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”根据该规定，保证金质押需要具备以下两个条件：

第一，保证金必须特定化。保证金特定化可以采取特户、封金或者保证金账户的形式。而本案中的保证金质押不是特户、封金形式，也不是保证金账户的形式。保证金账户应当是专门为保证金质押而设立的账户，不能是一般账户，保证金账户中的资金不应正常流转。涉案《流动资金借款合同》第7条第1款约定，借款人在贷款人处开立的账户22 ×××47作为借款发放账户，借款的发放和支付应通过该账户办理，该账户系专户，只能用作借款资金的发放和支付，不得用于其他款项支付。该条约定已明确了上述账户的性质为专户，用途仅为借款资金的发放和支付。《保证金质押确认书》第四条也明确载明了将保证金存入的账户22 ×××47是某某公司在某某支行开立的一般账户。由此可见，双方约定设立的借款发放一般账户亦是保证金账户，但是该约定不符合关于设立保证金专门账户的法律规定，也不能改变涉案的账户为一般账户的性质。

第二，保证金必须移交债权人占有。即使认定涉案账户为保证金账户，也因没有将保证金移交债权人占有，最终导致质权未生效。质押权的生效以转移占有作为生效要件，只有将质押物转移给债权人占有，质权人控制了质押物，质押权才能设立，债权人才能取得优先权，才能对抗第三人。本案中，该账户中的保证金未被特定化，某某支行对该账户中的保证金700万元没有法律上的控制权，质押权未设立。因该案中双方未按照法律规定设立专门的保证金账户存放保证金，仅约定将借款发放的一般账户同时作为保证金账户，且未对账户内的保证金款项采取相应的冻结措施，故某某支行主张对700万元保证金享有优先受偿权的诉讼请求，证据不足，于法无据，法院不予支持，于是判决，驳回原告某某支行的此项诉讼请求。

◎律师评析

本案双方的争议焦点是，某某支行是否对某某公司账户内款项700万元保证金享有优先受偿权。

在贷款担保中，银行不能要求贷款人或者第三人拿出现金交付其作为担保，但是，贷款人或者第三人将其金钱通过一定的形式特定化后是可以作为质押担保的，如将金钱存入银行用存单质押，以存单内的资金作为贷款担保。

《担保法解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”这里的保证金形式的特定化，通常是指利用保证金进行质押，也就是说，将保证金存入专门为保证金质押而设立的账户，并按照质押担保法律的规定移交债权人占有，然后设立质押权。

这里的“特户”，是指采用了一个专门账户用于存放质押的金钱，不能再有其他任何用途，以免担保款项流失而造成质押权的损害。这里的“封金”，是指对账户内的资金进行封闭管理，专门用于特定的担保项目，而不能挪作他用。这里的“保证金”，是指特定账户内将用于质押的资金，该资金不得再随意流转。

保证金质押也是一种质押，因而必须符合质押法律规定的基本要求，而“移交占有”是质押担保的基本特征，因此，除了“特定化”外，《担保法解释》还明确要求保证金质押应当“移交债权人占有”。“移交占有”的特征是控制权的转换，包括质物直接交付债权人占有，也包括其他可控的方式，就保证金质押而言，原来由贷款人或者第三人控制的资金应当转由债权人控制，包括作为债权人的银行通过冻结资金或者冻结账户的方式取得控制权。

本案中，某某支行与某某公司签订《保证金质押总协议》，本意是要开设“保证金”账户来存放保证金，但操作过程中却把资金存在一般结算账户之中，正是这简单的操作失误，导致保证金质押担保不符合《担保法解释》规定，最终造成700万元的质押债权无法获得法院的支持。