第二节 银行贷款担保法律适用

基本原理

担保法有广义和狭义两种概念。狭义上的担保法是形式意义上的担保法，仅指按照一定体系编纂的，以法典方式命名的担保法。在我国，狭义上的担保法专指《担保法》，这是一部专业担保法。广义上的担保法是实质意义上的担保法，是指所有调整担保关系的法律规范的总和。包括狭义上的担保法，各个民事、经济、行政法律、法规、规章和司法解释中有关担保的规定，还包括担保的实体法和程序法，其中包括金融法律、法规、规章中的贷款担保规定和《物权法》规定的担保物权。银行贷款担保应当适用广义上的担保法，因此，银行贷款担保法律是指所有调整银行贷款担保的权利和义务关系的法律规范的总称。

实务难题

9．银行贷款担保由哪些法律构成

银行贷款担保法律的构成，是指贷款担保法律在广义上由哪些法律、法规、规章和司法解释的规范组成。掌握和理解银行贷款担保法律的构成，对正确适用法律规范来操作银行贷款担保，对调整银行贷款担保法律关系，处理银行贷款担保纠纷案件，都有重要意义。

从我国当前的立法情况来看，银行贷款担保法律由以下五个方面的内容构成：

（一）与银行贷款担保有关的法律

全国人民代表大会及其常委会依照立法程序制定和颁布的规范性文件是法律。现行可适用于银行贷款担保的法律主要有：

（1）《担保法》，该法是银行贷款担保的重要法律依据之一，特别是采取保证方式担保，主要适用该法，但《物权法》有规定的，则适用《物权法》的有关规定。

（2）《物权法》，银行贷款担保中的物权担保适用该法，《担保法》与该法的规定不一致的，适用该法；该法没有规定而《担保法》有规定且不与该法矛盾的，则适用《担保法》的规定。

（3）《民法总则》，银行贷款担保涉及一般民事行为和民事关系的，适用该法，如担保人的民事行为能力，应当根据该法规定进行认定和处理。

（4）《合同法》，银行贷款担保当事人订立担保合同，包括保证、抵押、质押等合同，适用该法。

（5）《商业银行法》，银行贷款以及是否需要担保等，适用该法的有关规定。

（6）《民事诉讼法》，银行贷款担保纠纷案件起诉到法院的，法院适用该法规定的程序进行审理和强制执行。

（7）其他有关法律，如当事人以汇票、支票、本票质押涉及《票据法》的，适用该法处理有关票据质押问题；又如，担保人破产涉及担保贷款的，适用《企业破产法》的有关规定。

（二）与银行贷款担保有关的行政法规

国务院依照立法程序制定和颁布的规范性文件是行政法规。行政法规对某种贷款或者某些贷款行为作出担保规定的，该行政法规也是银行贷款担保的法律依据。譬如，借款人提供国有土地使用权抵押担保的，应当执行国务院发布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。

（三）与银行贷款担保有关的地方性法规

根据《立法法》第七十二条规定，省、自治区、直辖市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同上位法相抵触的前提下，可以制定地方性法规。地方性法规对某些担保行为作出规定的，也是其行政区域内实施银行贷款担保行为的法律依据。如河南省的城镇国有土地使用权用于银行贷款担保的，在适用法律和行政法规的同时，还应当执行《河南省城镇国有土地使用权出让和转让管理规定》。

（四）与银行贷款担保有关的规章

规章分为部门规章和地方规章两种。

部门规章，是指国务院各部、委、局等具有行政管理职能的直属机构在本部门的权限范围内制定的规范性文件。根据《立法法》的规定，国务院这些机构，在各自的职权范围内，有权依据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布规章。部门规章的效力范围及于全国，在我国境内的人和事涉及部门规章规定的都受其约束。如中国人民银行制定原《境内机构对外担保管理办法》（现已失效），就是境内机构对外担保的依据。

地方规章，是指省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府制定的规范性文件。地方规章只能在其辖区内适用。地方规章规定贷款担保的情况不多，如果有涉及贷款担保的规定内容的，在其行政辖区内也具有法律约束力。

（五）与银行贷款担保有关的司法解释

与银行贷款担保有关的司法解释，主要是最高人民法院作出的如何适用与贷款担保法律、行政法规的规范所作的解释，或者将有关法律、行政法规规范适用于具体案件、具体事项所作的解释。这里需要一提的是，《担保法解释》。这个司法解释是担保法律的最重要解释，不仅是法院审理银行贷款担保案件的重要依据，而且对银行贷款担保行为产生重大影响，许多银行贷款担保问题的解决都离不开这个司法解释的有关规定。《物权法》实施后，《担保法解释》的适用发生了一些变化：《担保法解释》的有些规定，已经被《物权法》所吸收而作出规定的，只要适用《物权法》的规定即可；如果与《物权法》规定不一致的，应当适用《物权法》的有关规定，不再适用《担保法解释》；如果与《物权法》没有矛盾，《物权法》又没有相应规定的，仍应适用《担保法解释》的有些规定。

10．银行贷款担保适用法律有哪些规则

当事人在办理贷款担保手续，法院审理贷款担保案件，在适用担保法律上应当注意以下几个规则。

（1）上位法优于下位法适用。在贷款担保活动和诉讼中，首先应当适用法律效力高的规范性文件，而不是效力低的规范性文件；在效力高的规范性文件没有规定的情况下，才适用低于其效力的规范性文件；如果效力低的规范性文件与效力高的规范性文件相抵触，则要服从效力高的规范性文件；法律效力低的规范性文件的规定，如果违背法律效力高的规范性文件的立法精神和目的，或者其规定与之相抵触的，则是无效规定，所以不能适用和执行。

（2）新法优于旧法适用。与贷款担保有关的后法已经废除前法的，不得再适用前法，而应当适用后法，但行为发生在后法实施前，而纠纷发生在后法实施后的，应当适用前法处理。后法颁布实施而未废除前法的，前法仍然有效，但前法有与后法不一致的规定，应当适用后法，《担保法》与《物权法》属于这一情况。

《物权法》和《担保法》都是法律，但《物权法》只是规范和解决物权问题，并不涉及人的担保（保证担保），除《物权法》第一百七十六条否定《担保法》“物的担保优于人的担保”外，保证担保仍然适用《担保法》规定。就物权担保问题，因《担保法》颁布实施在前，而《物权法》颁布实施在后，根据新法优于旧法适用原则，《担保法》的规定与《物权法》的规定不一致的，应当适用《物权法》的规定。《物权法》第一百七十八条也明确规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”

11．物权担保合同约定独立担保适用《担保法》还是《物权法》

《担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”这是说，在主合同无效的情况下，担保合同另行约定有效的，按照有效处理。

《物权法》第一百七十二条第一款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”

这两条的不同之处在于“担保合同另有约定的，按照约定”与“法律另有规定的除外”的区别。在主合同无效的情况下，《物权法》规定只能依据法律规定设定独立担保，而否定当事人自行约定设立独立担保，即否定了《担保法》“担保合同另有约定的，按照约定”作有效处理的规定。主要理由是，担保物权依附于主债权债务而存在，如果没有主债权债务就没有担保物权，在这种情况下，如果允许主合同无效而物权担保合同另有约定为有效，物权担保人也要承担担保责任的话，对物权担保人是不公平的，也是不合理的。

我们在实践中会经常看到银行贷款担保合同中有类似这样的条款：“本担保是独立的、无条件的和不可撤销的担保，不因借款合同的无效而无效。”这表明是独立担保，即担保合同独立于借款合同，与借款合同没有从属关系，借款合同无效不影响担保合同的效力，担保合同可独立于借款合同而存在效力。在银行贷款活动中，银行处于强势地位，而借款人处于弱势地位，借款人想从银行取得贷款，必须满足银行提出的担保要求，如银行贷款担保合同中有类似上述独立效力的格式条款，大多数借款人、担保人不得不接受。据此，银行认为，担保人无可避免地要承担相应的担保责任，即使借款人在借款过程中存在欺诈，甚至犯罪（如贷款诈骗罪）的情况下，银行不可免除担保人的担保责任。这对物权担保人是不公平的，显然有悖于常理。借款合同无效如果确与物权担保人有关，物权担保人也只是承担赔偿责任而不是担保责任。《物权法》第一百七十二条第一款规定，除法律另有规定外，主债权债务合同无效，物权担保合同即使有独立效力约定也为无效。

保证合同有所不同，其中“另有约定”不排除保证人自愿代偿的意思表示，因此，保证合同可以“另有约定”而成为独立合同。如银行贷款保证合同约定“借款合同无效，保证人仍然承担连带偿还责任”，其中保证人代偿意思明确，因此借款合同无效，保证人应当承担代偿责任。

12．抵押合同是否以登记为生效条件

《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”根据这条规定，抵押合同以抵押物登记为生效条件，抵押物未登记的，抵押合同不生效。

《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”这些规定，将物权担保合同效力与物权担保设立区别开来，即物权担保合同自成立时生效，担保权自办理物权登记时设立，物权未办理登记的，不影响合同效力。

银行接受建筑物、其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，正在建造的建筑物等不动产抵押，现在仍适用《担保法》第四十一条规定将会产生两个错误：一是会认为抵押合同自登记之日起生效，若未登记就会认为抵押合同未生效而放弃追究抵押人的违约责任；二是抵押合同依赖登记生效，而在订立过程中就会放松了效力要求。

以上述不动产为贷款抵押，应当适用《物权法》的有关规定，将抵押合同效力与抵押权设立区别开来，既要讲究抵押合同的自身效力，又要进行抵押物登记以使抵押权设立。

13．以交通运输工具抵押未登记的可否对抗善意第三人

《担保法》第四十一条、第四十二条规定，以航空器、船舶、车辆抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。《物权法》第一百八十八条规定，以交通运输工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。这两条规定有四个不一致的地方：一是前者规定应当办理抵押物登记，不登记的，抵押权不能设立；后者规定可登记也可不登记；二是前者规定抵押合同自登记之日起生效，后者规定抵押合同自成立时生效；三是前者规定抵押权自登记之日设立，而后者规定抵押权自抵押合同生效时设立；四是前者没有规定对抗善意第三人，而后者规定未经登记的不得对抗善意第三人。

在《物权法》实施后，银行接受交通运输工具抵押仍适用《担保法》第四十一条、第四十二条规定，就有可能产生如下法律风险：抵押合同生效时抵押权虽然成立，但若未办理登记，不得对抗善意第三人。譬如，车辆已经抵押但未登记，第三人不知道该车辆已经抵押而买受的，该车辆买卖合同有效，银行不得行使抵押权和抵押物追及权，由此造成抵押债权损失的，只能由抵押人承担赔偿责任。

14．物的担保是否优于人的担保

《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”这条规定说明“物的担保优于人的担保”。

《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”这条规定否定了“物的担保优于人的担保”，所以《物权法》实施后不再适用《担保法》第二十八条规定。

在《物权法》实施后，银行仍然认为“物的担保优于人的担保”，在实际操作中往往重视物权担保而轻视保证人的代偿能力，这对其实现担保债权不利。譬如，甲为借款人贷款提供房产抵押，乙同时又提供保证担保，在“物的担保优于人的担保”的情况下，信贷人员如果认为，甲提供的抵押房产基本能够实现贷款债权，就会对保证人乙的代偿能力持无所谓的态度，在贷款到期时，借款人无力偿还贷款，此时若遇房价下跌，甲的抵押房产价款不足代偿抵押债务，保证人乙又无代偿能力，剩余的贷款债权就难以实现。

《物权法》第一百七十六条规定与《担保法》第二十八条规定一致的只有一种情形，即在担保合同没有约定或者约定不明确的情况下，借款人自己提供物的担保的，银行应当先就借款人的担保物实现债权，不足部分才可以要求保证人承担保证责任。一个第三人提供物的担保，另一个第三人又提供保证担保的，如果没有特别约定，银行可以就担保物实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。

15．抵押物转让是否须经抵押权人同意

《担保法》第四十九条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”这条规定将“通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况”作为抵押物转让行为的效力条件。

《物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”这条规定将“抵押权人同意”作为抵押物转让的有效条件。《物权法》这一规定，对抵押财产转让作了更严格的限制性规定，即抵押人转让抵押财产必须经抵押权人同意，或者由受让人代为清偿债务，从而消灭抵押权。

对抵押人来说，在《物权法》实施后转让抵押物的，不得再适用《担保法》第四十九条第一款规定，不得认为已经“通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况”就已有效转让，而必须取得抵押权人同意，否则，抵押物转让行为无效，银行可以依法行使抵押物上的追及权。

16．行使抵押权在诉讼时效上需要注意哪些风险

《担保法解释》第十二条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”这条规定了担保权人行使担保物权的诉讼时效为主债权诉讼时效结束后二年。

《物权法》否定了这种诉讼时效，第二百零二条明确规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”即担保权人行使担保物权的诉讼时效为主债权诉讼时效期间。《物权法》行使抵押权的诉讼时效比《担保法解释》减少了两年。银行如果仍然适用《担保法解释》第十二条规定的行使担保物权的诉讼时效，就很容易超过《物权法》规定的诉讼时效，结果很有可能造成败诉。

《物权法》未规定质权时效，这就是说质权不受所担保债权的诉讼时效的限制。但为了避免质权人滥用质权、怠于行使质权，第二百二十条规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。”

在贷款担保活动中，银行应当注意上述《担保法》与《物权法》不一致的规定，因《物权法》对《担保法》而言是新法，根据新法优于旧法适用原则，在《物权法》实施后出现上述情况的，应当适用《物权法》有关规定，而不能再适用《担保法》有关规定，以免适用法律错误出现贷款担保风险。

案例精析

3．善意取得抵押权的认定适用担保法还是物权法

◎案情简介

覃某某于2011年11月16日与某某农村合作银行签订《个人借款合同》借款50万元。同日，莫某某用自己名下的房屋为覃某某借款提供抵押担保与某某农村合作银行签订了《抵押担保合同》，并到房管部门办理了抵押登记。当日，某某农村合作银行按约支付给覃某某50万元。莫某某于2012年5月30日因病去世，其妻江某某在办理夫妻共同房产变更登记时发现房屋已经抵押给某某农村合作银行。

江某某提起诉讼认为，莫某某在处理夫妻共有财产时，未经其本人同意，擅自将夫妻共有财产对外作抵押担保，该抵押担保无效；某某农村合作银行在明知用于抵押担保的房屋存在共有人的情况下，没有征得自己的同意即签订抵押担保合同，办理抵押手续，存在明显过错，损害原告的合法权益，请求法院确认《抵押担保合同》无效。

某某农村合作银行辩称，原告江某某的丈夫莫某某自愿以其名下的房屋作抵押担保，而且还带领妻子、儿子及他们的身份证原件到场在《抵押物清单》、《借款抵押承诺书》上签名同意，说明夫妻事先已经协商一致，故被告完全有理由相信莫某某用夫妻共有的房屋进行抵押担保，所以抵押担保合同合法有效，请求法院驳回原告的诉讼请求。

◎一审判决

一审法院查明，2011年10月23日，在覃某某和某某农村合作银行的要求下，莫某某提供了其本人及妻子（原告）、儿子的身份证和户口本，并带领一女子和一男孩到某某农村合作银行冒充其妻子、儿子在《房地产抵押物清单》和《借款抵押承诺书》上签名和捺印。

一审法院认为，在我国，夫妻共同财产登记在夫妻一方名下是一种普遍现象，由房产证上登记的所有权人代表夫妻处分财产也是一种合法的惯例，为此，法律也进行了相关规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见，他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”。本案中，虽然用于抵押的房屋为莫某某和江某某夫妻共有，但由于房产证上登记的所有权人只有莫某某一人，由莫某某代表夫妻对外处分夫妻共同财产符合法律的规定，而且莫某某在签订抵押担保合同之前不仅提供了自己一家三口的身份证、户口本，还带领了自称为其妻子、儿子的一女子和一男孩到某某农村合作银行，冒充其妻子、儿子在《房地产抵押物清单》和《借款抵押承诺书》上签名和捺印，因此，某某农村合作银行完全有理由相信莫某某与其签订抵押担保合同，是莫某某夫妻双方经平等协商、取得一致后作出的共同意思表示，某某农村合作银行属于莫某某处理夫妻共同财产行为中的善意第三人，所以，莫某某与某某农村合作银行签订的抵押担保合同合法有效，应当得到法律的保护。在签订抵押担保合同的过程中，某某农村合作银行要求莫某某的妻儿也在《房地产抵押物清单》及《借款抵押承诺书》上签名，是为了取得房屋共有人的同意，以便保证抵押担保合同更加真实可信；但是莫某某弄虚作假、找人冒充其妻儿在抵押担保合同上签名捺印，过错主要在于莫某某，某某农村合作银行只要尽到一般的注意义务，就不应当承担责任，冒充签名的瑕疵并不影响抵押担保合同的效力。因此，江某某以其不同意、不知道丈夫莫某某用夫妻共有房屋进行抵押担保为由对抗善意的第三人，要求确认抵押担保合同无效的理由不成立，不予支持。于是判决驳回江某某的诉讼请求。

江某某不服一审判决提起上诉。

◎二审判决

二审法院认为，抵押房屋属上诉人江某某与莫某某的夫妻共同财产。其二人为他人借款之需，用夫妻共有的房屋进行抵押担保，属重要的处理决定，应当平等协商，取得一致意见。但莫某某在为覃某某向某某农村合作银行借款50万元作抵押担保时，通过他人冒名顶替上诉人江某某的方法，让他人在《抵押担保合同》上伪造了上诉人江某某的签名及手模印，该事实足以确认，同时说明莫某某并未与房屋的共有人即上诉人江某某协商一致，且故意向上诉人江某某隐瞒了抵押担保这一事实，因此，该抵押担保合同签订之时，并不存在上诉人江某某知道莫某某用夫妻共有的房屋为覃某某借款作抵押担保这一事实。另外，被上诉人某某农村合作银行亦无证据证明上诉人江某某存在抵押担保合同签订以后，上诉人江某某应当知道而未提出异议视为同意的情形。

由于《担保法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》系对担保行为及其法律问题的特别规定，属特别法，本案的抵押合同纠纷应当适用该法及相关的司法解释。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款第（二）项明确规定：共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效，但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。根据这一规定，因无证据证实上诉人江某某知道或者应当知道莫某某用夫妻共有房屋作抵押并与某某农村合作银行签订的抵押担保合同而未提出异议视为同意的情形，因此，莫某某与被上诉人某某农村合作银行签订的《抵押担保合同》无效。被上诉人某某农村合作银行明知抵押的财产是莫某某夫妻共同财产，故应要求财产共有人共同办理抵押担保手续，但却在办理该房屋抵押担保手续时，不认真核实在《房地产抵押物清单》及《借款抵押承诺书》上签字、捺手印的人是否系与上诉人江某某身份证上的人为同一人，使他人冒用上诉人江某某的名义在抵押合同的附件上签字成为事实，被上诉人某某农村合作银行未能尽到注意的义务有一定的过错责任。

综上，被上诉人某某农村合作银行与莫某某签订抵押担保合同并不符合《最高人民法院关于〈中华人民共和国婚姻法〉解释（一）》第十七条即“他人有理由相信其为夫妻双方意思表示，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”的情形。据此，一审判决认定被上诉人某某农村合作银行属善意第三人是错误的。一审法院依照这一条的规定，认定抵押合同有效缺乏事实依据，判决驳回上诉人的诉讼请求是错误的，应当予以纠正。

二审认为，上诉人江某某的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。于是判决撤销一审判决，莫某某与被上诉人某某农村合作银行行签订的《抵押担保合同》无效。

◎再审判决

某某农村合作银行不服，于2013年8月18日申请再审。

法院再审认为，关于本案二审判决适用法律是否错误问题。首先，按照《担保法》和《担保法解释》以及《物权法》对担保物权问题的规定，在处理《担保法》与《物权法》衔接问题时，应当按照“法不溯及既往”的法律原则，凡是发生在《物权法》施行以前的担保物权行为，应当适用《担保法》及其司法解释的规定。其次，《物权法》施行以后，在处理《担保法》及其司法解释与《物权法》冲突时，应当按照《立法法》第八十三条与《物权法》一百七十八条规定的原则和精神，根据“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”的原则解决法律冲突问题。《担保法》与《物权法》虽皆规定有担保物权，但《物权法》是新法。因此，本案的《抵押担保合同》确认应适用《物权法》来进行调整，原二审判决依据担保法司法解释的有关规定处理本案，属适用法律错误。

关于再审申请人某某农村合作银行的行为是否构成善意取得房屋抵押权问题。再审申请人在办理房屋抵押时，房产证登记的所有权是莫某某一人。按照“善意推定”的原则，对不动产的善意取得，应当以取得人对登记的信赖作为判断不动产善意取得的标准。在通常情况下，只要取得人信赖了登记，就推定其是善意的，除非其事先明知登记错误或者登记簿中有异议登记的记载。不动产登记簿记载的权利推定为真正的权利，并赋予其公信力。基于公信力，再审申请人在办理房屋抵押时对莫某某的身份情况又尽了审查义务。再审申请人的行为属善意取得。

关于《抵押担保合同》是否合法有效问题。在签订抵押担保合同的过程中，再审申请人要求莫某某的妻儿也在《房地产抵押物清单》及《借款抵押承诺书》上签名，是为了取得其家人的同意，以便保证抵押担保合同更加真实可信。但是莫某某弄虚作假、找人冒充其妻儿在《房地产抵押物清单》及《借款抵押承诺书》上签名捺印，过错在于莫某某，而再审申请人只要尽到一般的注意义务，就不应当承担责任，冒充签名的瑕疵并不影响抵押担保合同的效力。因此，《抵押担保合同》合法有效。

综上所述，二审判决适用法律错误，导致判决结果错误，应予以纠正；原一审判决结果正确，应予以维持。于是判决撤销二审民事判决，维持一审民事判决，即驳回江某某的诉讼请求。

◎律师评析

本案的争议焦点是，某某农村合作银行是否善意取得房屋抵押权以及适用担保法司法解释有关规定还是适用物权法有关规定进行处理的问题。

根据《担保法解释》第五十四条第二款规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效，但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。本案中的江某某，既不知道莫某某用夫妻共有的房屋为覃某某借款作抵押担保这一事实，又不存在同意提供房产抵押的意思表示，因而不具有“其他共有人知道或者应当知道而未提出异议”的情形，那么，据此规定，莫某某与某某农村合作银行订立的抵押合同当属无效。

但是，根据《物权法》第一百零六条规定，无处分权人将不动产或者动产抵押给他人，他人在接受该不动产或者动产抵押时是善意的，便取得抵押权。本案中，某某农村合作银行在办理房屋抵押时，房产证登记的所有权是莫某某一人，而未登记为江某某共有，所以再审认为，按照“善意推定”的原则，对不动产的善意取得，应当以取得人对登记的信赖作为判断不动产善意取得的标准。据此事实和规定，再审认定，某某农村合作银行接受莫某某房产抵押而取得的抵押权属善意取得。

接下来涉及物权担保的法律适用问题。《物权法》自2007年10月1日起施行，属于新法，而《担保法》自1995年10月1日起施行，属于旧法。本案的抵押行为发生在《担保法》和《物权法》实施后的2011年，在《担保法》与《物权法》规定不一致的情况下，应当根据“新法优于旧法”的原则适用《物权法》的有关规定进行处理。再者，《担保法解释》对《物权法》而言属于“下位法”，在处理司法解释与《物权法》冲突时，根据“上位法优于下位法”的法律适用原则，应当适用《物权法》处理本案。据此分析，二审判决依据《担保法解释》的有关规定处理本案，确属适用法律错误，结果导致判决错误。