第二节 家族财富管理与传承中的法律风险管理工具

一、遗嘱继承

（一）遗嘱继承在家族财富管理与传承中的适用

1．遗嘱继承的概念

遗嘱是自然人于生前依照法律允许的形式设立遗愿文件，就其合法所有的个人财产进行安排，以便在其身故后由其法定继承人和受遗赠人遵照其意愿分配遗产的法律形式，是于被继承人死亡时发生效力的单方法律行为。依据我国《继承法》的规定，遗嘱继承是继承方式的一种，与法定继承相对应，是指继承人依照被继承人生前设立的合法有效的遗嘱继承被继承人遗产的继承方式。《继承法》规定了个人设立遗嘱的法定形式、设立方式和效力（参见表1-2）。

如果财富所有人未通过设立信托、保险等方式进行财富传承安排，也未就其个人财产分配设立遗嘱或签署遗赠扶养协议，或者所设立的遗嘱、签署的遗赠扶养协议无效或部分无效，那么当其身故、个人财产变为遗产时，就依法发生法定继承。法定继承须按照均等分配、适当照顾的原则，首先由被继承人的第一顺序继承人——配偶、子女、父母来继承，其中的子女包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女；被继承人没有第一顺序继承人的，由其第二顺序继承人——兄弟姐妹、祖父母、外祖父母继承。

2．遗嘱继承的优点

（1）直接传达遗嘱人意愿

从遗嘱设立的形式要求来看，遗嘱继承以遗嘱人自由意愿的有效表达为成立要件，便于遗嘱人直接实现其财产分配和处分的意愿，一定程度上可以避免继承人为争夺继承权或继承份额而发生纠纷。

（2）设立形式简便

设立遗嘱只需要满足法定形式要件和生效条件，便于遗嘱人实现；对遗产的财产类型、价值也没有限制，可以同时安排多种类型和价值财产的传承。

正是由于具有直接、简便的优点，遗嘱继承容易被拥有不同财产类型和财富数量的人群接受，从而成为除法定继承外我国遗产继承的主要方式。

（二）遗嘱继承在家族财富管理与传承中的局限性

1．遗嘱继承相关立法滞后导致的效力风险

我国现行《继承法》颁布于1985年，颁布至今尚未修订。在《继承法》颁布之后，随着公民个人财富快速积累，遗产无论种类还是价值都有了很大增长，现行立法难以满足从遗嘱订立、执行到遗产继承中发生的各类需求。比如，虽然《继承法》第十七条规定了法定遗嘱形式，但对公民个人在设立遗嘱时应遵循何种具体标准和程序，却未作详细的规定。这就使得在设立遗嘱过程中存在诸多影响遗嘱生效的因素。

（1）对遗嘱人立遗嘱时行为能力产生争议

遗嘱人立遗嘱时如果是无民事行为能力或者限制民事行为能力人，或立遗嘱时受胁迫、欺骗而违背真实意思表示，或者所立遗嘱是伪造、篡改的，则遗嘱无效（其中被篡改的，仅篡改部分无效）。如果遗嘱人在立遗嘱期间或前后丧失全部或部分行为能力，继承人、受遗赠人或其利害关系人质疑遗嘱意思表示的真实性，则可能导致认定遗嘱人真实意思的困难。

（2）对遗嘱设立的形式要件产生争议

代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱应当有两个以上无利害关系的见证人。遗嘱人在危急情况下所立的口头遗嘱，在危急情况解除且能够用书面或者录音形式立遗嘱的，即归于无效。遗嘱人“危急情况”解除且“能够用书面或者录音形式立遗嘱”，以及见证人提供见证时具有完全行为能力且无利害关系等客观条件的举证也可能面临障碍。

一旦因遗嘱效力问题引发争议和诉讼，不但影响遗产分配的实现，还会造成继承人之间的矛盾，破坏家族和睦。而在实践中，由于律师提供遗嘱见证的收费较低，与见证风险不相称，因此某些高净值客户富集的地区的律师事务所甚至不愿意提供遗嘱见证的法律服务。

2．遗嘱执行立法缺位

遗嘱合法有效设立后，遗嘱人无法监督遗嘱的执行，因此需要能够被遗嘱人认可的遗嘱执行人和具体的执行程序。但我国《继承法》对此并未作出明确规定。

对于遗嘱执行人而言，我国《继承法》第十六条仅对其产生方式作了规定，即遗嘱人可以指定遗嘱执行人，但对遗嘱执行人的权利、义务和委任、解除程序缺少具体规定。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》（以下简称《继承法意见》）中也未作规定。没有遗嘱执行人的具体规定，就无法产生对继承人有说服力和强制力的法律效果，遗嘱执行人保证遗嘱执行的效果也就大打折扣。

在执行程序保障方面，我国《继承法》仅原则性规定了继承开始的通知、遗产保管人、继承和遗赠的接受和放弃、法定继承的适用范围、胎儿预留份额、遗产分割的规则和方法等一般事项，未规定遗嘱执行的具体程序和保障。既缺少效力认定，又缺少程序保证，这一立法层面的缺位，导致的结果就是合法有效的遗嘱面临执行障碍。

以房产和存款为例，司法部、建设部1991年发布的《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》（司公通字［1991］117号）和1993年下发的《中国人民银行关于执行〈储蓄管理条例〉的若干规定》（银发［1993］7号）成为二十多年来房管部门和银行应对遗产继承实际遵循的规范。其中，前者规定继承房产应当持公证机关出具的“继承权公证书”和房产所有权证、契证到房地产管理机关办理房产所有权转移登记手续，并且遗嘱人为处分房产而设立的遗嘱，应当办理公证，未经公证的遗嘱生效后需由法定继承人或遗嘱受益人协商签定遗产分割协议并经公证后方可办理房产所有权转移登记；后者规定继承人应向储蓄机构所在地的公证处申请办理继承权证明书，储蓄机构凭此办理过户或支付手续。也就是说，即使继承人凭借合法有效的遗嘱，甚至是以唯一合法继承人的身份主张继承房产和存款，都不得不办理“继承权公证”，并且需要缴纳不菲的公证费用。

值得一提的是，虽然司法部2014年4月4日发布的《关于公布〈司法部现行有效规范性文件目录（截至2013年底）〉和〈司法部决定废止和宣布失效的规范性文件目录〉的公告（一）》公布的“现行有效规范性文件目录”中，《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》赫然在列；但在最高人民法院公报的判例“裁判摘要”中却表示该《通知》“不属于法律、行政法规、地方性法规、规章的范畴，且与《物权法》《继承法》《房屋登记办法》等有关法律法规相抵触，不能成为房屋登记主管部门不履行房屋登记法定职责的依据。”另外，2005年8月28日颁布的《中华人民共和国公证法》（主席令第39号）第十一条规定，公证机关办理继承公证是依申请办理，而申请办理的依据，应当是“法律、行政法规规定应当公证的事项”。

例如，某富豪与前妻育有一女，与年轻太太育有一子。富豪因患有重疾，于是在家人不知道的情况下找律师制作了一份公证遗嘱。遗嘱中给现任妻子、两个孩子、父母都分了钱，甚至连兄弟姐妹都有照顾。但富豪去世、律师宣读遗嘱后，其前妻认为遗嘱分配不公，并以此质疑遗嘱真实性；而其现任妻子凭遗嘱到房管局过户该富豪名下房产、到银行过户该富豪存款的请求均被拒绝。房管局和银行告诉其现任妻子，要办理继承过户需要再到公证处去办理继承权公证。而当其提出继承权公证申请后，公证员要求把所有的法定继承人和遗嘱继承人在同一时刻叫到同一地点以取得一致意见。现任妻子不得不起诉了遗嘱中被分配财产的10名当事人。该案经历一审、二审，前后整3年。这期间，该富豪名下的所有资产都被冻结，而且诉讼费、律师费又花了100万元。

3．遗嘱形式效力的优先性限制

自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱；遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准。也就是说，经公证的遗嘱，无论是否符合立遗嘱人的意愿，其效力都在其他形式的遗嘱之上；除非再次经过公证变更，否则即使立遗嘱人本人也不能变更其效力。这就使得遗嘱人的意思自治和遗嘱自由受到限制。如果遗嘱人需要经公证变更遗嘱却来不及完成公证程序，那么遗嘱人的真实意思也就无法实现。

4．无法隔离被继承人生前所负债务

继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以其遗产实际价值为限。也就是说，遗产继承是对被继承人财产的限定继承；继承人、受遗赠人在接受继承、遗赠的同时也就概括承受了以接受继承、遗赠的遗产为限清偿被继承人生前债务的义务，不能隔离被继承人的债务和税负。当然，继承人、受遗赠人也可以放弃继承或拒绝受遗赠，从而无需再承担被继承人生前的债务。

5．难以实现遗产信息对外界保密

如前所述，遗嘱人无论是以自书、代书、录音、口头形式订立遗嘱，还是订立公证遗嘱，都会因个案情况面临不同的效力风险。一旦继承人因争议而对簿公堂，则遗嘱内容难免进入公众视野。即使遗嘱效力没有争议、继承人一致配合执行，但在继承不动产、存款时，也面临需要全体遗嘱继承人、法定继承人一致在场办理“继承权公证”的程序障碍，不仅可能使继承人之间因实际财产情况充分披露而产生新的矛盾，也难以实现遗产信息对外界保密。

二、保险

（一）保险在家族财富管理和传承中的优势

保险是指投保人与保险人签署合同，约定当被保险人身故、患病、伤残或到一定年龄、期限后，由保险人承担向受益人给付保险金义务的商事行为。我国保险业相关立法相对较为完善，商业保险产品品种多样，在高净值人群中接受度高。《2013年中国私人财富报告》显示，有近半受访高净值人士表示已经购买保险为家人提供保障，保险目前已是中国高净值人士财富保障和风险分散的主要依赖手段之一。

1．专业保险机构提供多样化的服务和保障

我国保险机构在分业经营管理制度下经过多年发展，已具备相对完善的法律环境，能够向财富客户提供多样化、标准化的专业产品。保险合同的有效性和执行力都具有较高的保障。

在服务内容方面，保险公司往往能够利用其多样化的产品启发财富客户的需求，并根据客户需求定制个性化产品，比完全由遗嘱人主导的遗嘱继承形式更为灵活多样。投保人可以选择一次性或分期支付保费，可以根据对保险收益分配的实际需求制定计划，交由保险机构执行。不同于遗嘱继承的繁琐程序，保险机构向受益人发放保险金周期很短，只需出示相应证明即可获得理赔。

在财富分配的确定性方面，投保人、被保险人、保险人、受益人各方之间通过保险合同建立了明确的法律关系，保险机构需依约履行，在条件具备时向受益人支付保险金，不会产生受益人范围的争议。

2．便于税务筹划、债务隔离和信息保密

保险产品由专业保险机构设计并提供服务，便于开展税务筹划，实现中长期的财富管理规划，有效避免继承人挥霍遗产。

根据《保险法》规定，人寿保险金归受益人所有，不属于被保险人的遗产，受益人也无需清偿被保险人生前所欠的税款和债务；任何单位和个人不得非法干预保险人履行赔偿或者给付保险金的义务，也不得限制被保险人或者受益人取得保险金的权利。因为保险合同在指定受益人时保险金的索赔权已明确为受益人所有，实现了与被保险人债务、税款的隔离。而从税收立法的角度而言，由于保险具有平抑风险、保障生活的社会功能，世界上几乎所有国家都对保险金免税；这一免税功能决定了保险对财富保全具有长期的重要意义。

在保险人、被保险人和受益人的信息保密方面，保险相比遗嘱继承更有优势。不同于继承权公证需要面临所有继承人、受遗赠人出现在同一场合并达成合意的环节，保险公司在通知受益人接受财产时不会通知除受益人及其监护人以外的人到场。

（二）保险在家族财富管理与传承中的局限性

1．保险管理财产限于资金

保险在财富保全与传承中的主要缺陷是仅限于资金管理。保险不适用于股权、物业等非资金类型财产，因此对于主要财产为非现金资产的高净值人士来说，保险仅能作为财富传承的辅助手段，主要用于对传承人提供过渡性资金支持和基本保障的作用。

2．保险管理财产效率较低

从原理来看，保险是按照大数法则产生的聚集效应分散风险，将大多数人的钱聚集起来应对少数人发生的风险。因此，保险本质上是风险控制工具，而非资产管理工具；即便是保本、分红型的保险，其收益与储蓄也相差无几，从收益角度来看，不宜作为资产管理的主要工具。而且保单购买后流动性差，不易变现，也不适合作为主要的资金管理方式。

三、基金会

（一）基金会在家族财富管理和传承中的优势

1．基金会的概念

一般提到基金会，人们自然想到的就是向社会募集捐款、从事慈善事业的公益性组织。美国基金会中心将基金会定义为非政府、非营利、自有资金（通常来自单一的个人、家庭或公司）并自设董事会管理工作规划的组织，其创办的目的是支持或援助教育、社会、慈善、宗教或其他活动以服务于公共福利，主要途径是通过对其他非营利机构的赞助。我国目前适用的基金会相关法规为国务院2004年3月8日发布的《基金会管理条例》（国务院令第400号）。根据该条例规定，基金会是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人，由人民政府民政部门作为登记管理机关。

但从基金会的设立目的来看，公益并非基金会的唯一目的。基金会可以同时为设立者及其家族成员分配收益。此外，泽西岛、巴哈马、列支敦士登等少数离岸地国法域也允许出于私益目的而设立基金会。

2．基金会的优势

（1）基金会具有独立的法人资格

基金会与信托最大的区别，就是前者有独立的法人资格且没有“股东”，不需要存在一个“受托人”作为存续和运行的前提，也无需通过立法创新在受托人责任与委托人控制权的平衡中做出取舍；而后者需要依靠信托公司或者委托人自行设立的私人信托公司担任受托人进行管理，需要满足严格的受托人的注意义务和财产隔离要求，可能面临债权人发起撤销诉讼的风险。因此，基金会相比信托具有更为彻底的独立性，可以更好地避免被关联方的责任和风险波及。

（2）基金会不受“股东”限制

基金会捐赠入资的特性决定了其没有“股东”，不存在所有者的“剩余索取权”负担。转移给基金会的财产即归属于基金会自身，更为彻底地与外界隔离；而以公益为目的的基金会也因此可以获得税收减免。

基金会彻底的独立性不但使其成为财富人群投身慈善事业的重要渠道，也使其成为财富保全的重要方式。

（二）基金会在家族财富管理与传承中的局限性

包括我国在内的大多数国家立法都将基金会作为基于捐赠财产成立的、非营利性的法人组织，主要功能为实现公益、慈善。自1981年中国儿童少年基金会成立至2011年，我国开办的基金会数量已超过两千家，捐款总收入超过150个亿。但由于《基金会管理条例》规定，基金会成立需要在政府民政部门登记，因此我国目前已有的基金会具有浓厚的事业性组织色彩。

然而，社会公益只是家族信托所需要实现的诸多功能之一，不宜作为家族财富传承架构的主体。从境内外财富人群对基金会、信托的选择和使用情况来看，基金会一般作为实现慈善目的的工具，偏重于慈善功能的实现。如邵逸夫先生设立的邵逸夫奖基金会有限公司，其主要捐资来源为作为邵氏家族财产的最终持有者的邵逸夫慈善信托基金，而后者实际掌控着邵氏家族的主要产业和财富。

当然，对于允许私益基金会的少数法域来说，私益基金会的优点使其能够替代信托结构，成为财富管理与传承工具的优选方案。随着基金会立法的进一步开放，私益基金或将获得更多法域的认可，发展成为与信托比肩的财富传承工具。

四、家族信托

（一）信托的特性在家族财富管理和传承中的特殊优势

信托作为财富传承手段在欧美发达国家已有成熟的立法环境和广泛的应用。特别是对资产类型多、财富总量大、传承周期长、需要集中延续企业控制权的高净值人士来说，信托对财富传承规划有不可替代的重要作用。

1．信托财产实现全面的风险隔离

我国《信托法》虽未明确规定所有权的转移，但承认了受托资产的独立性。信托财产的风险隔离表现为与委托人（以及委托人控制的家族企业）、受托人和受益人（包括血亲家庭成员和姻亲家族成员）的固有财产隔离，从而避免因为财产混同、债权人追索和姻亲夺产等原因造成的财产损失风险。信托因此可以提供比遗嘱继承和人寿保险更为全面的风险隔离范围。

2．信托权益分配具有灵活性

个性分配是信托结构能够实现的另一重要功能。信托合同可以根据委托人意愿设立，根据信托目的的需要灵活确定受益人和信托利益的分配时机、方式、类型和数额等内容，并通过受托人实现中长期的权益分配。相比一次性给付的遗嘱继承和仅限于资金的人寿保险，信托安排可以更有利于支持、实现家族财富的个性化分配和传承。

3．离岸信托具有高度保密性

因为信托财产独立于信托关系人的财产，因此可以免于被信托关系人对外披露，从而实现对信托财产和受托事项的保密。对委托人信息高度保密一直以来是离岸地信托的突出优势。但随着中国与巴哈马、英属维尔京群岛等离岸国家陆续签署税收信息交换协议（TIEA），离岸地信托的保密效果可能将会打折扣。

4．信托具有连续性与稳定性

信托的独立性和灵活性使其便于实现中长期的财富管理与传承规划。信托的一般受托期限远超过遗嘱继承、保险的期限；通过离岸信托中目的信托结构的搭建，信托甚至可以打破英美信托法禁止永久存续的限制。这一优势使得信托可以真正实现保障家族后代基本生活、养老育幼，合理安排税务筹划，集中家族企业股权，保障家族财富的长久维护与传承，实现家族的基业长青。

（二）信托在家族财富管理和传承中的局限性

1．稳定性要求导致信托设立难度较大

由于信托关系稳定，对于委托人来说，一旦所有权让渡给受托人，就意味着无法直接支配信托财产，对设立时没有明确规定的问题难以及时调整。这就要求在设计信托架构时需要尽可能考虑全面，使得信托结构复杂，设立难度加大。

2．对设立法域法律环境要求较高

信托法律关系的稳定性取决于信托法律环境是否成熟，信托制度适用是否普遍，因此对信托设立地的立法环境有较为严格的要求。对于境外设立信托而言，英属维尔京群岛、开曼群岛、百慕大群岛等具有宽松的信托立法环境、大量的信托设立实例及丰富的法院判例支持的离岸地成为高净值人士的首选。对于境内设立信托来说，由于立法尚未规定信托财产转移登记制度和信托税收制度，信托理论和实务界对于事务管理类信托、私益信托、民事信托等概念也尚未厘清，使得设立多种类资产的信托颇为困难。