二 奏折

1．学部原奏

大学士、管理学部事务、臣张之洞等跪奏：为新定刑律草案多与中国礼教有妨，谨分条声明。拟请饬下修律大臣将中国旧律与新律草案详慎互校、斟酌修改删并以维伦纪而保治安，恭折仰祈圣鉴事。

窃臣部前准宪政编查馆将法律馆奏进刑律总则草案并刑律分则草案，先后咨送到部。臣等窃惟修订法律为国势所关，此次法律馆原奏所称列强竞峙，非藉法律保障不足均权势而杜觊觎一节，自系深明时局之论。原奏并称是编修订大旨，折衷各国大同之良规，而仍不戾乎我国历代相沿之礼教。是该馆博稽中外、参酌古今而尤兢兢注意于我国礼教，果其所定各条皆能符合此旨，臣等尚复何言？惟臣部职司教化，明刑弼教理本相因。数月以来，悉心考核，查此次所改新律与我国礼教实有相妨之处。因成书过速，大都据日本起草员所拟原文，故于中国情形不能适合。谨分条辨正，为我皇太后、皇上胪陈之。

窃维古昔圣王，因伦制礼，准礼制刑，凡刑之轻重等差一本乎伦之秩序、礼之节文而合乎天理人情之至也。《书》曰：“明于五刑以弼五教”，《王制》曰：“凡听五刑之讼，必原父子之亲、君臣之义以权之。”此我国立法之大本也，大本不同，故立法独异。我国以立纲为教，故无礼于君父者罪罚至重；西国以平等为教，故父子可以同罪，叛逆可以不死，此各因其政教习俗而异，万难强合。今将新定刑律草案与现行律例大相剌缪者，条举于左：

一、中国制刑以明君臣之伦。旧律凡谋反、大逆者不问首从，凌迟处死；新律草案则于颠覆政府、僭窃土地者，虽为首魁，或不处以死刑，凡侵入太庙、宫殿等处射箭、放弹者，或处以一百圆以上之罚金。此皆罪重法轻，与君为臣纲之义大剌缪者也。

一、中国制刑以明父子之伦。旧律凡殴祖父母、父母者死，殴杀子孙者杖；新律草案则伤害尊亲属因而致死或成笃疾者或不科以死刑，是视父母与路人无异，与父为子纲之义大相剌缪者也。

一、中国制刑以明夫妇之伦。旧律妻殴夫者杖，夫殴妻者非折伤勿论，妻殴杀夫者斩，夫殴杀妻者绞，而条例中妇人有犯罪坐夫男者独多，法意极为精微；新律草案则并无妻妾殴夫之条，等之于凡人之例，是与夫为妻纲之义大相剌缪者也。

一、中国制刑以明男女之别。旧律犯奸者杖，行强者死；新律草案则亲属相奸与平民无别，对于十二岁以下男女为猥亵之行为者或处以三十圆以上之罚金，行强者或处以二等以下有期徒刑。且曰：犯奸之罪与泥饮、惰眠同例，非刑罚所能为力，即无刑罚制裁此种非行亦未必因是增加。是足以破坏男女之别而有余也。

一、中国制刑以明尊卑长幼之序。旧律凡殴尊长者加凡人一等或数等，干名犯义诸条立法尤为严重；新律草案则并无卑幼殴杀尊长之条，等之于凡人之例，是足以破坏尊卑长幼之序而有余也。

又查：原奏更定刑名一条，改旧律之笞、杖、徒、流、死为死刑、徒刑、拘留、罚金四种。按今日交通日便，流刑自是可除，笞杖则有不能尽废者，罚金则有不尽能行者。如差役等犯法，惟笞杖为宜，至于罚金本古赎刑之遗制，所以养人愧耻以为改过之地。新律草案于凡因过失之危害乘舆车驾者、凡侵入太庙宫殿等处射箭放弹者、凡因过失致尊亲属于死或笃疾者，亦以罚金之例行之，则饶于赀者必轻于法。此刑名之未可全改者也。

又原奏酌减死罪一条，有万不可减者。如谋反者、卑幼殴杀尊长者、强奸妇女者、强盗于盗所强奸者、发冢见尸者、发尊亲属冢见尸者、放火决水者，不置之以死，何以戢暴？原奏称每年秋审实决者十不逮一，不知刑部斗杀之案分别实缓酌核经年，减军、减流必遇恩赦，计算该犯监禁少亦数年。若遽定以不死之刑，人更视人命为儿戏。衙门办案本多化重为轻，若开此方便之门以授权于审判官，则官吏受贿、民间仇杀之风必炽。此死罪之未可过减也。

又原奏死刑惟一一条。案《明律》斩、绞分立决、监候，具有深意，国朝因之。新律草案称死刑仅用绞刑一种，大逆、逆伦重案俱用斩刑。现当斩刑未废，如新律用绞，是等君父于路人，将来流弊所极有，非臣子所忍言者。该大臣原奏亦谓大逆、逆伦等条俱属罪大恶极，别辑专例通行等语，应即先行提出、赶紧拟定，以维国纪而顺人心。此死罪之未可惟一也。

又原奏删除比附一条，尤为矛盾。据称比附易启意为轻重之弊，此诚不免。但由审判官临时判断，独不虞其意为轻重耶？引律比附尚有依据临时判断，直无限制即如罚金一项，多或数千元、少或数十元，上下更易出入必多。且所定各条，多有同一罪而定三种之刑，悉任裁判官定拟，范围太广，流弊甚大。此比附之未可尽除也。

又原奏惩治教育一条，用意甚善，可以仿行。惟原定凡犯罪在十六岁以下不论大小轻重皆无刑事上之一切责任，一以惩治教育处之限年太宽，恐滋流弊。此惩治教育之尚需酌定年限也。

又原奏所注意者只收回治外法权一事，自是今日急务。查外人所以深诋中国法律必须改订者，约有数事：一刑讯无辜、一非刑惨酷、一拘传过多、一问官武断、一监羁凌虐、一拖累破家，果能将此数端积弊严禁，而国势实力日见强盛，然后属地主义之说可以施行，外人自不能干我裁判之权。并非必须将中国旧律精义弃置不顾，全袭外国格式文法，即可立睹收回治外法权之效也。盖收回治外法权，其效力有在法律中者，其实力有在法律外者。日本改律在明治二十三年，直至明治二十七年以后，各国始允其请，是其明证。依属地主义，除君主、大统领、公使之家属、从官及经承认之军队、军舰有治外法权，其余侨居本国之人民，悉遵本国刑律管辖，不应由各国领事裁判。是所当收回者为领事裁判权，今欲收回此权，则于旧律之有碍治外法权者，自不能不酌加修改。然原奏又云统计法系约分英、法、德三派，是同于英者未必同于法，同于法者未必同于德。日本改律，初采法国制度，既又改用德制。夫英、法、德既各用其国律，而无碍于完全之法权；日本采用各国法律亦不能事事尽同于各国，仍无碍于收回已失之法权。可见我国今日改定刑律，于中国纲常伦纪大有关系者，其罪名轻重，即使与各国有所异同，似亦无碍于收回此项法权也。

窃意今日改律之要，当删繁减轻。减轻一节，已经明谕罢除凌迟、枭首等刑，而且停止刑讯、整顿监狱。朝廷仁厚恻怛之至意，已为各国所同钦、万民所共仰矣，要在内外刑官实力遵行。至于删繁一节，前此修律大臣奏请删定现行法律，实为扼要办法。拟请饬下该大臣将中国旧律旧例逐条详审，何者应存、何者应删，再将此项新律草案与旧有律例逐条比较，其无伤礼教只关罪名轻重者，斟酌至当择善而从；其有关伦纪之处，应全行改正。总以按切时势而仍不背于礼教为主，限期修改成书，再行请旨交宪政编查馆核议后，恭呈钦定，颁行海内，庶几收变法之益而不贻变法之害。

臣等守官学部，法律并非专长，岂愿好为指摘？特恐因重要数大端罪名轻重之间傥有失当，以致伦伤礼、纲纪全堕，实与世道人心大有关系。愚虑私忧，不胜大惧，既有所见，不敢缄默自安。谨将刑律草案有妨礼教各条摘录原文附以驳议，缮具清单恭呈御览。所有辨正新律不合，及拟请饬下修律大臣重行改正之处，是否有当，伏祈皇太后、皇上圣鉴训示。谨奏。

光绪三十四年五月初七日军机大臣面奉谕旨：学部奏请将中国旧律与新律草案详慎互校、斟酌修改删并以维伦纪而保治安一折，著修订法律大臣会同法部按照所陈各节，再行详慎斟酌、修改删并，奏明办理。钦此。