第3章 绪论 东风吹梦到长安

一

晚清以降，偌大中国艰难开启了社会转型的历史进程。透过百余年历史，我们看到，这一社会转型的内容绝不仅仅意味着王朝和政权的兴衰更替，而是包含了政治、经济、法律、文化等诸多方面的整体转型；既需要器物制度层面的更新改造，也需要精神文化层面的深度改良；既要坚守中华民族之“本我”，又要融入世界民族之“大我”，因而是一个纷繁复杂、体大思精的系统工程。我们同时看到，也应该承认，在这百余年中，已经有无数的志士仁人，殚精竭虑，苦苦求索，为了国家民族的美好愿景，贡献青春和热血。

在对我们的前辈及其所付出的努力保持充分敬意的基础上，关于这场社会转型的时代特征至少有两点值得我们注意。

其一，社会转型的目标尚存很大的不确定性，也很难预先设定。尽管在百余年中国社会转型过程中，曾有数之不尽的政治学说、理论模型抑或制度典范摆在国人面前，但时至今日，我们的社会转型始终没有完成，并没有在任何可供选择的理论和复杂的中国现实之间取得恰切的融合，却是一个难掩的事实。从历史上看，中国自先秦以来，至少经历了三次规模较大的社会转型，第一次是春秋战国时期（公元前770～前221），第二次是魏晋南北朝时期（220～589），第三次便是从晚清开始、我们正在经历的这场社会转型。不论我们如何定义或定性这三次大规模的社会转型，若以时间计，前两次社会转型短则三四百年，长则五六百年，而我们现在所经受的社会转型仅历百余年，相较而言，为时尚短，很多问题仍待解决，也就难怪中国的社会转型至今尚未结束了。同时，我们有理由相信，包括我们在内，自晚清以来至现今所有世代都只能是这次社会转型的经历者、见证者或参与者，绝难是这次转型的终结者。在这个过程里面，一个个关于未来中国的美好梦想被编织出来，数以亿计的中国人不断在梦想——梦醒——再梦想之间徘徊；当然，在其中，我们有时也会享受部分梦想实现的喜悦，但有时也难免会遭受梦想破灭的痛苦，乃至沉沦在梦境之中，不能自拔。不过，有梦总比无梦好，因为有梦说明我们的灵魂并没有完全屈从于惨淡的现实，虽然我们并不明确这场社会转型伊于胡底，却在无为和有为之间，有意无意地向着未来而生。

其二，这场社会转型的动力主要不是内生的，而是在外部的巨大压力下促成的。这种情况不言自明。虽然教科书一贯将1840年以后的历史称作中国的近现代史，但是在1840年以后半个世纪的时间里，老大帝国始终缺乏一种制度性的省思；尽管在与列强交锋中屡次败北，丧权失地，却从不愿意承认老旧的帝国体制已经无法适应“千古未有之变局”。也只有在遭受巨创之后，才能痛定思痛，回想起“穷变通久”的圣哲遗训，改弦更张，企图通过“变法不变道”的有限改革，重拾已经七零八落的民族自豪感。然而，在冷酷的现实面前，不仅昔日的自豪感一时难以找回，很多人对于这种改弦更张的做法也是将信将疑，甚至摇摆不定。起初人们可能抱有一种天真的想法：只要提升国家的整体经济水平，或提高国家的军事实力，或移植一项看似成功的政治制度，便可以实现国家民族的伟大复兴，但人们渐渐发现，强国之梦并不仅仅体现在物质财富的增殖上，因为物质财富的增殖绝不意味着国民素质的自然提高；也不仅仅在于拥有威慑世界的军事实力，因为穷兵黩武绝非一个强国的自存之道；相反，只有政治文明、经济发达、文化进步等方面均具有较高水平，并且彼此能够和谐共进，才有可能立于世界强国之林。

不言而喻，与前两次社会转型相比，我们所经受的这次社会转型，其时代背景和转型内容要复杂得多。若以相对局限的古华夏民族的视角来看，作为中国古代史的重要组成部分，在前两次的社会转型过程中，曾有众多民族或部落为了获取有限之资源，与古华夏民族竞相争逐，给古华夏民族的繁衍生息、文化发展带来巨大压力；但在结果上，历史一次又一次地证明，古华夏民族具有超强的文化兼容和改造能力，曾经的“外族”最后几乎无一例外地被整合于汉族和中华民族——这一极为笼统的民族名称之下。相应地，器物和精神方面的融合吸收、改造更新，亦随时而转。然而，不管这两次社会转型朝哪个方向调转，最终都只是成为中华文明演进的重要环节，并没有逸出这一东方古老文明的发展轨迹。比较而言，自晚清以来的这场社会转型，中华民族所面临的生存压力、竞争挑战绝对是空前的。从社会转型的内容上看，如果说前两次社会转型的任务只是去兼容周边邻近的民族部落（“兼容夷狄”），那么这第三次的社会大转型所面临的任务就是要学会“兼容四海”，适应世界局势之变化。若从民族或种族竞争的态势来看，这种“兼收并蓄”的过程竟变得如此被动，不仅曾经带有几分虚骄的民族自豪感，在与列强的数次交锋失败后损失惨重；而且，对于固有体制的质疑和批评，起初可能主要来自于外部，但随着“亡国灭种”的危机日益加深，最终在内部滋生暗长，不断扩散——结果导致民族自信力的严重丧失，而民族自信力一旦丧失，便很难挽回。

在这次社会转型过程中，如何保持民族之“本我”，又融入世界之“大我”，始终是摆在转型时期人们面前的严峻问题。从百余年的历史经验来看，强世界各民族之文物制度以从我，不仅不可能，而且十分荒谬；完全舍弃本民族自身之文物制度以从人，显然也很难为人们所接受。因此，在尽量保持自身民族特性之同时，又要吸收异质文化成分，学人之长，补己之短，更新改造，化人成己，融入世界民族之林，似乎是唯一可能的选择。尽管我们不知道此前两次社会转型下人们的心理状况到底如何，但在这次社会转型过程中，强烈的民族危机感和压迫感一直是存在的。不仅如此，为了尽早摆脱这种危机和压迫感，实现新社会的理想，找回昔日之荣光，焦灼、紧张、急迫的情绪相当普遍地存在于人们身上。因此，可以说，这场社会转型并不是自然而然发生的，也不是从从容容进行的，而是既有点被迫前进的无奈，也有点向前赶路的急躁——正因为有点急躁，所以在社会转型的背景下，各类人物的表现，或有点抱残守缺，或有点激进乖张，甚至出现一些荒唐之举，也都是正常的。

在上述社会转型的背景下，法律作为社会重要的一环，也必须随时而转。首先，法律除伸张公平正义之外，其首要功能在于化解纷争，实现正常的社会秩序，维护社会稳定，或可将之比喻为社会的“稳定器”。但在社会转型时期，在变动不居的社会形势下，法律时常要在稳定性和灵活性之间做出选择，有时甚至会被赋予改造社会的功能，或可比喻为社会进步的“助推器”。也就是在这种法律功能调整和转化过程中，法律的统一性、稳定性有时难免会被牺牲掉。其次，无论是作为实体的公法私法，还是作为程序的司法审判制度，一国法律传统必然根基于该国之民情风俗（或曰民族性），其形成、演变往往需要长时期的涵濡陶熔，绝非一蹴可就。但是，一方面，在近代以来的社会大转型下，作为法律根基的中华民族的民族性并未发生根本改变；另一方面，在强烈的民族危迫感驱使下，过于强调法律的社会助推器功能，或者将之视为底定新秩序、新格局的有效工具，因而超前立法、脱离国情立法之举，亦所在多有。

与前述社会转型的整体情况极为类似，中国旧有的法律体系、法律文化，在这次社会转型过程中，也面临了前所未有的挑战。事实上，传统法律的整个体系已然崩陷，法言法语也早被扬弃，取而代之的是基于模仿西方法律模式而成的新的法律体系。我们纵然还不能将之称为“新中华法系”，但在这个体系的方方面面建成完善之日，必将与传统中华法系迥不相侔。我们姑且不去评价这一法律体系的利弊好坏，作为法史专业的研究者，应自觉在建设完善这个新法律体系的过程中，将中国法律的传统因素作为部分的知识来源，乃至作为其部分的哲学基础，因为任何的法律体系都不能脱离其所适用的社会环境——以及这个社会环境下的民众——而虚无地存在。

二

在以往的法史研究中，有关清末法律改革的研究，一直是人们关注的热点。这是一件十分自然的事，因为清末法律改革有力地推进了中国法律现代化的历史进程。通过这场自上而下的法律改革运动，在沈家本等人的主持下，踵武泰西，模范列强，不仅沟通了中西方法律传统，更使古老的中华法系实现了从古代向现代的嬗变，并且对现代中国法律法学体系的建构和发展产生深远影响。然而，这一沟通中西法律传统的过程，并非是一帆风顺的。随着法律改革的不断深入，在对待固有法律传统的问题上，在所谓“礼教派”和“法理派”之间发生严重分歧，最终导致规模空前的“礼法之争”。这场论争，“从文化上说，是外来法文化与传统法文化之争（或者说，是工商文化与农业文化之争）；从制度上说，是旧法与新法之争；从思想上说，是家族伦理与个人自由之争（或者说，是国家主义与家族主义之争）”[1]。对于这场“礼法之争”，前人的研究成果，数量上可谓壮观；研究的观点，有些也似乎成了定论。然而，一方面，在这些研究成果中，除早期若干著作和论文在宏观考察和思辨层面取得了经典性成就之外，有相当一部分仍停留在问题表面，对于礼法论争具体问题的认识程度远远不够；另一方面，在比较有限的对于礼法之争若干具体问题的研究成果中，我们看到，有关这些问题的评判和讨论，或倾向于用现代的法理进行剖辨，或深受清末法理派人物所持观点的局限，相比之下，对于清末这场礼法之争的具体焦点问题，认识和讨论尚不够全面而深入。尤其是这些问题在中国古代或中国旧法律传统下的具体表现，长期以来，基本属于空白。

从礼法之争的阶段性发展来看，从光绪三十二年（1906）张之洞对《刑事民事诉讼法草案》的首先发难，到《新刑律草案》《修正刑律草案》引发的大规模辩论，甚至在资政院讨论过程中的激烈冲突，礼法两派之间的矛盾实是不可调和的。而在这个过程中，礼教派并非纯然守旧，与法理派一样，他们也主张用君主立宪来挽救危局；法理派也并非完全排斥传统，与礼教派一样，他们也认为部分传统仍有保留的必要。所以，礼法两派在清末法律改革过程中，既有冲突和矛盾，实亦有可以融通的基点。事实是，不管是礼教派还是法理派，在整个法律改革过程中，皆做了一定的妥协。即如在《大清新刑律》的起草过程中，徇礼教派的“维持国粹”的主张，法理派仍然在新律中保留了相当的家族主义成分。卑幼对于尊亲属犯罪，仍然重于“凡人”，平等的权利义务关系在长幼尊卑之间仍然行不通。对于法理派试图改变旧律的格局，并将一些礼教派所坚持的礼教法律条款删除等行为，礼教派虽然进行了驳难，但最终也放弃了部分主张。即如礼教派的健将劳乃宣，面对沈家本的“著论痛驳”，也不得不予以澄清、修正自己的观点。但是，即使双方皆有所妥协（尤其礼教派），在清末法律改革的最后关头，在有关《大清新刑律》的总则和分则讨论过程中，劳乃宣、刘廷琛等礼教派人士对于两个条款（“子孙违犯教令”和“无夫奸”）却始终坚持，执意要求将之保留在新律当中，而绝不可删除。从礼教派顽固坚持的态度可见，这两个条款在某种程度上意味着他们的“改革底线”。或可以说，在礼教派眼中，这两个条款代表了传统法律的核心。如果失去这个核心，则礼教法律的性质就会发生根本变化。那么，为什么“子孙违犯教令”和“无夫奸”条款会成为礼教派所必坚守的对象？这两个条款又何以成为他们心目中传统法律的核心所在？这两个条款在中国古代长期的法史演变中，究竟有哪些具体的表现？诸如此类的问题，在以往的研究成果中，我们找不到满意的回答。

只有充分了解历史，才能更准确地认识现在和把握未来。对于这两个条款在中国古代法史中的具体表现进行深入而全面的研究，不仅有利于我们更好地认识礼教派所坚守的礼教法律内容本身，更有利于我们在此基础上重新审视一百年前的那场激烈的论争，并且反思中国法律现代化之于国人的深刻历史意义。本书选取上述两个条款之一——“子孙违犯教令”的历史演变为研究对象，试图从法史学的微观角度，考察这一条款及其所代表的中国旧律精神原则在中国古代法史中的演变轨迹，为有关清末法律改革的研究开展，提供一种历史的参照。

具体而言，本书拟以“子孙违犯教令”条款在中国古代历史中从家庭伦理思想到法律制度的演变，以及该条款的立法沿革和司法实践，作为研究对象，力图全面地揭示此一条款及其所代表的家族主义法律精神、所涵摄的权利义务关系的法史原貌。大致分成上、下两篇进行讨论。

上篇主要从法律思想和法律制度关系的角度，描述中国古代家庭伦理成文法律化的过程。首先，考察先秦诸子有关家庭伦理（孝道）思想的主要观点，并对比分析诸子在相关思想命题上的同异趋势。其次，缕述“子孙违犯教令”条款自秦汉，历经魏晋南北朝，以迄隋唐时代，进入成文法律的历史过程。再次，重点分析唐律中“子孙违犯教令”条款的法律构成，以及该条款与“不孝”罪的区别和联系。最后，鉴于以往学者经常将中国古代的家长专制权与罗马法中的家父权相提并论，再将唐律中的“教令权”与罗马法中的家父权进行简要对比。

下篇主要依据明清时期的法史资料，考察明清两代有关“子孙违犯教令”的立法和司法实践。首先，从成文法律的角度，以教令权所关涉的权利义务关系为着眼点，具体分析明律与唐律之间的渊源和继承关系。其次，针对清律中“子孙违犯教令”条款的法律扩张问题，逐条分析相关条款的立法沿革，并讨论在清代“律例合编”体系下，这种“法律扩张”对于立法和司法的影响和意义。再次，以清代案例材料为中心，将中国历史上最后一个王朝，也就是清末法律改革前夜，有关“子孙违犯教令”案件的司法实践，做一总体考察。具体操作上，按照清代的司法权力配置格局，将清代有关“子孙违犯教令”案件的司法实践分为三个条块，即地方自理案件、刑事重案和秋审案件，并分别结合若干司法案例，进行具体讨论。最后，在上述两篇的讨论基础上，对“子孙违犯教令”条款在中国古代法史中的具体表现，做一总体评价。

不可否认，“子孙违犯教令”是典型的礼教法律条款。通过这一条款，不仅使家长保持一种绝对的专制权能态势，更从财产和人身等方面，将子女限制于家庭之中，最终为礼教礼治的目标服务。在如此定性之外，本书尽管在一些具体观点上与前人的论述存在若干差异，但主要的研究目的，不在于否定或批判，而在于试图通过一些思想和制度、立法和司法的具体内容，全面揭示这一条款的历史演变，丰富我们对于中国古代法史具体问题的认识，希望能对中国传统法律多一些同情的理解。

在全书主体之后，附有一篇关于法史学方法论的检讨性文章。虽曰附论，在本人看来，它与前面的主体内容一样重要，甚至更为重要；而且，这篇文字的形成，在时间上早于前面的主体内容，是本人对于中国法史学的一些整体反思，并已将一些思考的成果化入全书的主体研究当中。将之附于书末，是希望这篇检讨文章能够发挥抛砖引玉之功，启发更多研究者全面反思中国法史学的历史、现状与未来。