引言

新中国成立60余年以来，特别是改革开放30多年以来，我国的法治建设取得了举世瞩目的成就。就立法而言，到2010年底，一个立足中国国情和实际，适应改革开放和社会主义现代化建设需要，集中体现中国共产党和中国人民意志，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法、商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成，国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的各个方面实现了有法可依。到2012年底，我国制定宪法和现行有效法律243件，行政法规721件，地方性法规8600多件。

当然，正如实践发展永无止境一样，法律体系的健全与完善也是永无止境的。如果说，在中国特色社会主义法律体系形成之前，我国法治建设面临的主要矛盾是“无法可依”的问题，那么在中国特色社会主义法律体系形成之后，法律的实施就成为法治建设的主要矛盾。在法律的实施体系中，司法发挥着不可替代的重要作用。为了充分发挥司法在法律实施与国家治理中的应有功能，我国从20世纪80年代就启动了司法改革。从司法改革的进程来看，大致沿着强化当事人的举证责任→改革庭审方式→改革审判方式→完善审判制度→改革诉讼制度→改革司法制度的轨迹递次推进。1995年《法官法》和《检察官法》的颁布实施，正式拉开了司法职业化的序幕。1997年，党的十五大正式提出“依法治国、建设社会主义法治国家”的宏伟目标，“司法改革”正式启动。随即最高人民法院与最高人民检察院相继发布了改革文件。2002年党的十六大召开之后，司法改革开始涉及完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度，强调保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权等体制层面的问题。2003年，中央成立了专门的司法体制改革领导小组，并于2004年底转发了《关于司法体制和工作机制改革的初步意见》，确定了35项改革措施。最高人民法院和最高人民检察院也于2005年颁布了相关文件。在此期间所推行的“三个分立”、统一国家司法考试、死刑复核程序改革、“法官变脸”等改革都取得了显著的成绩。2007年10月，党的十七大提出要“深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度，保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权”。2008年11月28日，中共中央政治局原则通过了《中央政法委员会关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》，这被认为是新一轮司法改革的总方案，其提出了优化司法职权配置、落实宽严相济刑事政策、加强政法队伍建设、加强政法经费保障等四个方面的改革任务。故总的来说，建立公正、高效、权威的社会主义司法制度的改革目标已经明晰，具有中国特色社会主义司法制度已经形成，司法改革正在继续稳妥地推进，司法公正正在逐步实现。

与此同时，从1985年起，全国人民代表大会常务委员会先后通过了六个在全民中普及法律知识的决定，并已连续实施了五个五年的普法规划。“一五”（1986—1990年）普法期间，有七亿多公民学习了相关的初级法律知识；“二五”（1991—1995年）普法期间，有96个行业制定了普法规划，组织学习专业法律法规200多部；“三五”（1996—2000年）普法期间，30个省、自治区、直辖市结合普法活动开展了依法治理工作，95%的地级市、87%的县（区、市）、75%的基层单位开展依法治理工作；“四五”（2001—2005年）普法期间，有8.5亿公民接受了各种形式的法治教育。2006—2010年，我国法制宣传教育第五个五年规划已顺利实施和完成，取得了明显成效。公民的宪法和法律意识明显增强，依法治理和法治创建活动有序推进，社会管理法治化水平进一步提高，法制宣传教育在服务经济社会发展、维护社会和谐稳定、落实依法治国基本方略中发挥了重要作用。

尤为可喜的是，当前，我国的法学教育与法学研究进入了快速发展时期，呈现出异常繁荣的景象。我国法学教育走过了一段很长的路，中华人民共和国成立初期，由中央人民政府统一规划，在全国各地建立了北京政法学院、华东政法学院、中南政法学院、西南政法学院、西北政法学院，在中国人民大学、东北人民大学、北京大学、复旦大学等综合性大学设立了法律系，使中国的法学教育初具规模。改革开放以来，法学教育进入快速发展时期，法学成为“显学”。经过近30多年的恢复、重建、改革和发展，一个以法学学士、硕士、博士教育为主体，法学专业教育与法律职业教育相结合的法学教育体系已经形成，基本适应了建设社会主义现代化国家的需要。目前，“我国已成为世界上发展速度最快、规模最大的法学教育大国。全国开设法律专业的大学已经有600多所，开展各种形式法学教育的单位总计有900多个，法律专业的在校学生70多万人。从规模上看，法学教育在整个高等教育中占有很大比重。”当然，在法学教育快速发展的过程中，也存在问题与隐忧，正如有学者所指出的，法学处于“粗放式”发展中，量的增长快，但质的增长不足。我们耳熟能详的一个常识是，数量与质量总是呈反比例关系的，“少而精”者有，“多而精”者鲜见也。规模越大质量一定越低，而且会引发严重的就业危机。目前，法学毕业生的就业率是各个专业中最低的，这一信息必然会很快传导至法学教育环节本身。法学教育近十年的最大贡献可能只是为高等教育贡献了“毛入学率”，其表面繁荣的背后是深刻的质量危机、就业危机和声誉危机。尽管还存在这样那样的问题，但从总体上来说，法学教育取得了显著的成绩。

然而，中国社会目前正处于转型时期，结构转换、机制转轨、利益调整导致人们的行为模式、生活方式、价值体系正在发生急剧的变化，由此导致利益矛盾大量显现，新型纠纷频发。域外经验表明，当一个国家或地区的人均GDP超过3000美元后，其城市化、工业化进程会加速发展，产业结构、消费类型也将发生重大的转变，由此具备更多的发展机遇，但同样亦面临着地产周期、资本性支出周期、证券市场财富效应等多种周期性经济因素叠加所导致的增长动力衰退，以及“中等收入陷阱”的巨大挑战。加之各种复杂因素引起的利益分配不均、贫富差距扩大、社会阶层结构凝固，我国社会、经济、政治、文化在向前发展的过程中，面临着一系列深层次的矛盾与复杂的问题。正如在《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中所指出的：“我国已进入改革发展的关键时期，经济体制深刻变革，社会结构深刻变动，利益格局深刻调整，思想观念深刻变化。这种空前的社会变革，给我国发展进步带来巨大活力，也必然带来这样那样的问题。”毫无疑问，“四个深刻”对于我国的立法和司法提出了新的更高的要求与新的挑战。

不可否认的事实是，无论立法者如何努力应对，面对日新月异、瞬息万变的社会生活，立法都不可能精确预测人们的所有行为，不可能事先为所有行为确立完备的解决方案；而且在现代社会，无论是成文法还是判例法，法律都是以自然语言（而非机器语言）的形式存在的。众所周知，自然语言中含义丰富多样、模棱两可、模糊不清乃是极为普遍的现象。查遍字典，一字多义、一词多义十分常见。因此，即使是经过法学家与法律家精心归纳、概括与提炼的“法言法语”，也同样难逃多义与含糊的“厄运”。正如一位西方法学家所言，“并没有什么法律规范能够总揽无遗甚至能够包括各种各样的、只是有可能产生的情况。人类的预见力还没有完善到可以可靠地预告一切可能产生的事这种程度，况且，人类所使用的语言也还没有完善到可以绝对明确地表达一切立法意思的境界”，并且“社会变化，从典型意义上讲，也要比法律变化快”。因此之故，法律的“制度供给”相对于社会生活的“实际需求”总是捉襟见肘、不敷使用。不仅法律的滞后性、不合目的性无法避免，而且“立法未曾到达的地方”总是客观存在。而作为裁判者的法院既不能借口法无规定或规定不明确而拒绝裁判，又不能以法律的不完善为由而拒绝正义。此外，基于“人民主权”原则而导引出“依法裁判”的要求又不允许法院创立规则，由此，作为裁判机关的法院似乎处在“四面楚歌”“进退维谷”的艰难境地。

在此情势之下，我国最高人民法院在“司法解释”的“掩护”之下制定司法规则来解决个案纠纷，似乎是直面立法现实与司法现状，不得已而为之的“无奈之举”。况且从实践效果来看，最高法院创制的绝大部分司法规则，对于弥补成文立法的缺陷、统一法律适用尺度、提升当事人权益保障水平等均发挥了不可替代的积极作用。然而，问题亦随之而来，“名不副实”的司法解释受到了理论界严厉的批评。概而言之，对司法解释的批判主要表现为两种立场，其中采取极端主义立场的人认为，司法解释本身就破坏了立法权与司法权相分离的现代宪政理念，因此有否认司法解释的倾向。另一种则采取温和主义的立场，其批评主要是针对司法解释已经出现的“越权”现象，认为部分司法解释与法律或立法解释不一致，由此侵蚀了立法权和立法解释权。当然，还有针对司法解释出台程序有欠完备及内容不公正等具体问题的批判。针对司法解释遭受的批判与责难，不仅有论者从理论层面进行了辩驳，最高人民法院亦通过制度建设作出了积极的回应。

然而，司法解释面临的困境并没有因此而得以解脱。客观地说，对司法解释“立法化”的批判犹如点中了人的“死穴”，支持者的任何言说都显得苍白无力。因为从规范层面来讲，我国的司法解释是，而且也仅仅是对“审判过程中如何具体应用法律、法令问题”进行解释。如果尊重立法本意，对这一规定进行严格的解读，则显而易见的是，司法解释只限于对现有法律、法令进行具体的阐释与说明，绝对不能创制任何形式的“抽象规则”，否则就是违法。并且，司法解释只发生于“审判过程中”。换言之，司法解释必然与具体的、个别的案件的裁判相关联，而不能创制具有一般意义的规则。而就理论层面而言，解释亦不能脱离被解释的对象而凭空想象与自由发挥。因此司法解释必须严格以现行立法为依据与界限，无论是扩张解释抑或限缩解释，均要以现行立法为依据。任何突破现行法律、另起炉灶进行的所谓创新与创造，严格说来都不是司法解释。由此可知，司法过程中制定规则的行为是不可能“寄生”于司法解释的“屋檐”之下的，通过对“司法解释”的解释来为司法制定规则的行为“正名”的努力也是注定要失败的。

然而如果放眼全球，就不难发现，“即使法院明明在利用判决缔造新法，却避免过分公开承认他们的作为，以免被指为僭越了立法机关的职权。这在法院方面形成了一种趋势，就是判决的时候，尽量贬抑有意识的选择，而以确定规则所作的逻辑演绎来表明他们的推理过程。同样地，司法造法一代又一代无情的变化与发展，证明这个现象持续不断地发生。”

这一现象是否可以说明，司法制定规则并非绝无仅有的“中国式问题”，而是在世界范围内具有一定的普遍性？然而，处于法治枢纽位置的法院通过制定规则来克服现行法律的局限以促进司法公正的努力，为何还要“羞羞答答”“遮遮掩掩”呢？这一现象是在特定的现实条件下的暂时存在，还是具有某种必然性的“新生事物”？换言之，司法制定规则是为克服法律（成文法与判例法）的局限性而不得已存在的必要之“恶”，还是人类在迈向法治征途中应该正确对待乃至主动追求的内在之“善”？其在司法实践中到底发挥了什么样的功能与作用？存在哪些缺陷与问题？这一实践做法是否具有理论上的正当性？它是否僭越了司法的应有职权而侵害了立法权？它与法律适用中的司法解释是什么关系？法院是否具备制定规则的能力？司法制定规则应当遵循怎样的程序与规范？司法规则与立法规范之间存在什么样的关系？

从研究现状来看，国内有关司法规则的研究尚在起步阶段，甚至可以说几近空白。从对新中国成立以来公开发表的论著及电子文献的检索情况来看，缺乏有关司法规则的全面、系统论述。大陆发表的直接相关文献共二篇，即牛振宇的《最高法院规则制定权研究》（以下简称牛文），李颂银、刘婷婷的《我国司法机关“法规制定权”探讨》（以下简称李文）。“牛文”分析了司法规则制定权的概念，并对美国、日本规则制定权产生的基础与差异作了比较分析，得出的结论是“我国应当确立司法自治的现代司法理念，充分尊重司法自主权；借鉴规则制定权运行机制的合理成份，引入规则制定权制度”。“李文”从司法行政的角度来界定司法规则，着眼于司法机关的“内部行政”，其基本观点是我国司法机关应具有“司法立法权”。我国台湾地区有二篇以此为主题的论文，即周志宏的《日本最高裁判所规则制订权之探讨》、张文贞的《美国司法规则制定权之探讨》。两文分别对美国、日本最高法院规则制定权的概念、范围、历史作了比较全面的考察。

上述研究仍然存在较大的局限：一是制度层面介绍多，理论层面分析少。上述成果介绍性多，从规则到规则，从案例到案例，缺乏对规则制定权的法理学、法社会学、法经济学方面的理论分析，在整个理论构建方面显得相当薄弱。二是言必称“美日”。上述研究的视角主要是对美国、日本两国规则制定权的探讨，研究视域极其有限，同时缺乏对中国问题及具体司法实践的深入研究，所得结论有简单移植之嫌，极可能导致南橘北枳的结果。三是研究的视野局限于对程序性规则、司法行政规则的研究，忽略了对实体性规则的关注。事实上，实体性规则的创制对于促进司法统一、提升人权保障水平、促进立法完善乃至法治的实现更为重要。就此而论，上述研究是“抓小放大”。

从国外的研究来看，英美法系国家基于其特定的判例法传统，法官造法得到普遍认可，认为“温和的司法能动主义”是必要的。法官通过遵循先例”“区别”技术来适用、拒绝、修改先例确立的法律原则，从而实现法律的确定性与灵活性的统一。学术研究在于为司法造法寻找客观的方法，以保障法官“依法创制”而不是“为所欲为”。代表性著作如《司法过程的性质》《司法能动主义》《法律的权威》《普通法的本质》《法官、立法者与法学教授》等。司法活动被正当地称为“自由的科学研究”（libre recherche scientifique），在法律的空缺地带，法官可以自由选择，此时法律不是被发现的，而是被创造的。当然，法官的创造只是对正式权威的补充，不能违背司法组织的一般原则，受制于先例与传统。法官应该像立法者那样从经验、研究和反思中获取他的知识。英国上议院在1966年允许其推翻先例之后，机械的“议会至上”原则已成“明日黄花”，立法机关与司法部门从对立走向合作，法官成了立法者的“思想助手”。

大陆法系国家在确守成文法传统的基础上，尽管理论上不承认判例具有拘束力，但对判例的作用日益重视。实务中上级法院尤其是最高法院在判决中确立的原则在事实上得到遵循与贯彻。在当代，无论是学理、立法以及实务均承认法官具有法律解释权以及在法律存在漏洞时的规则制定权。代表性的著作如德海尔的《法治国家中的抵抗权？关于民众的不服从》《关于法官法的主要立场》《法官法与宪法》《法官法的界限》，拉伦兹的《法学方法》等。这些著作普遍认为，法官造法是由“依法裁判”与“禁止拒绝裁判”原则决定的。成文立法万能的乌托邦早已破灭，法官必须依据特定的方式来“制定规则”。当然，在德国、法国、日本等国家，对于法律漏洞的概念、规则创制的方法以及由此涉及立法权与司法权关系的宪政问题，还没有达成理论上的共识。但是，通过法律方法来保障司法制定规则的客观化之目标，却是毫无疑义的。另据对世界上130多个国家宪法文本的考察，共有近20个国家在宪法中明确规定了法院的程序规则制定权。可以说，两大法系主要国家的最高法院均享有程度有异、形态有别的规则制定权（包括程序规则与实体规则）。

本书从司法制定规则的现实出发，追溯历史的演变与发展，论证其存在的理论基础，探求其功能与价值，并试图为构建我国的司法规则制定权制度提供具有可行性的方案。笔者将最高人民法院在司法过程中制定规则的权力称为司法规则制定权。从表面上来看，研究司法规则制定权是在探讨司法权的权能与范围问题，是在探讨法院“依法审判”与制定规则的关系问题。然而，司法规则制定权所反映的，不仅仅是司法权与立法权以及人民权益保障的关系问题，更为重要的是，它关系到我们在积极推进社会主义法治建设过程中的路径选择问题。司法是完全被动地适用法律，还是可以有条件地创造规则？当明知立法存在缺陷的时候，司法是“袖手旁观”还是“主动出手”？我们所要追求的法治，是严格遵守法律的形式主义，追求立法至上，还是通过司法追求实质公正，实现法治的人文关怀？因此，通过司法规则制定权的研究，不仅可以发现司法权在现实中的真实样态，司法权与立法权的互动关系，还可以折射出人民权益的保障水平与保障机制，最终回归到“我们需要什么样的司法”“我们需要什么样的法治”这一具有重要理论价值与现实意义的法哲学命题上来。

在我国，司法规则制定权的研究既可以说是一个老问题，也可以说是一个新问题。说其“老”是因为有关司法解释、法官造法的文献在我国相当丰富。言其“新”则是因为至今为止还没有专门的、系统的文献对此进行深入研究，甚至“司法规则制定权”这一概念的提出亦尚属首创。因此，尽管笔者付出了相当大的努力，但本书对司法规则制定权的探讨仍然是尝试性的，肯定存在局限与不足，进一步的研究留待将来。