海洋法律、社会与管理(第5卷)
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海洋法律 | OCEAN LAW

《海岛法》建立了无居民海岛使用制度吗?本文系徐祥民主持的国家海洋局项目“无居民海岛使用管理条例立法研究项目”的阶段性成果。

徐祥民作者简介:徐祥民,又名徐进(1958~),男,山东汶上人,历史学博士、法学博士,泰山学者,中国海洋大学教授、博士生导师、法政学院院长,教育部人文社会科学重点研究基地中国海洋大学海洋发展研究院研究员、学术委员会副主任委员,中澳海岸带管理研究中心共同主任(中方),山东省新成环境法与可持续发展研究中心主任,研究方向为环境与资源保护法学、海洋管理与海洋法。

摘要:《无居民海岛使用权登记办法》等法律文件以《海岛法》作为无居民海岛使用制度的立法根据,后者的有关规定对无居民海岛使用真正有规范价值的内容只有以下几点:(1)一个管理体系;(2)一条路径——按“规划”使用;(3)一个重要条件——缴纳海岛使用金;(4)提倡的和禁止或限制的使用无居民海岛的一些情况;(5)对使用无居民海岛的一些具体要求。这些内容无法为无居民海岛的使用提供充分的行为规范。该法没有规定建立无居民海岛使用制度所必需的内容,如:(1)谁可以使用无居民海岛;(2)可以怎样使用无居民海岛;(3)可以在怎样的时间范围内使用无居民海岛;(4)怎样才可以获得使用无居民海岛的权利;等等。

关键词:无居民海岛 海岛法 无居民海岛使用制度


在我国现行的海岛管理法律体系中,主要有《无居民海岛使用权登记办法》(以下简称《使用权登记办法》)、《无居民海岛使用金征收使用管理办法》(以下简称《使用金办法》)等法律文件。这些文件中的使用无居民海岛需要缴纳使用金《使用金办法》第二条。、提交《无居民海岛开发利用具体方案》国家海洋局还为指导欲开发利用无居民海岛的“单位和个人”编制使用方案而颁发了《无居民海岛开发利用具体方案编制办法》。该《办法》要求“开发利用无居民海岛的单位和个人,在向海洋主管部门提出用岛申请的同时,必须一并提交《无居民海岛开发利用具体方案》”。等要求构成了无居民海岛使用的制度内容。我国一些地方也发生了依据这些法律文件取得无居民海岛“使用权”的事例。这些都说明我国已经建立了无居民海岛使用制度,无居民海岛使用制度已经“合法”地存在。

说它“合法”地存在,依据是《使用权登记办法》《使用金办法》等法律文件。这些法律文件不仅为无居民海岛使用提供了“合法”的身份,而且也为自己作了合法性宣示——宣布它们的制定以《中华人民共和国海岛保护法》(以下简称《海岛法》)为依据。比如,《使用金办法》宣布根据《海岛法》等“制定”《使用金办法》第一条。。《使用权登记办法》也把《海岛法》作为其自身合法性的来源《使用权登记办法》第一条规定:“为了加强无居民海岛使用权管理,规范无居民海岛使用权登记工作,维护国家无居民海岛所有权和无居民海岛使用权人的合法权益,根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国海岛保护法》,制定本办法。”。这些文件的规定让人们确信《海岛法》为无居民海岛使用提供了充分的法律依据。然而,《海岛法》真的建立了完整的无居民海岛使用制度,从而为无居民海岛使用、为用以规范无居民海岛使用的《使用权登记办法》等法律文件提供了充分的法律依据吗?

《海岛法》一共58条,其中26条涉及无居民海岛使用或与无居民海岛使用有关,但如果要用这26条或其中的部分条款作为行为的必要规范来做一个模拟实验,人们会发现,对无居民海岛的使用在现实生活中无法发生。

这26条,确切地说是这26条中的部分条款对无居民海岛的使用或与无居民海岛使用有关的事项作了如下明确的或者说基本明确的规定。

第一,宣布以实现“合理开发利用”不排除无居民海岛的“海岛自然资源”为立法目的。《海岛法》第一条规定“为了保护海岛及其周边海域生态系统,合理开发利用海岛自然资源,维护国家海洋权益,促进经济社会可持续发展,制定本法”。

第二,宣布适用于包括无居民海岛在内的“海岛的保护、开发利用及相关管理活动”。《海岛法》第二条第一款规定:“从事中华人民共和国所属海岛的保护、开发利用及相关管理活动,适用本法。”

第三,提供与无居民海岛使用及对使用的管理有关的一条原则——“合理开发、永续利用”。《海岛法》第三条第一款规定:“国家对海岛实行科学规划、保护优先、合理开发、永续利用的原则。”

第四,确定无居民海岛“开发利用管理的相关工作”的“负责部门”——“国务院海洋主管部门”和“沿海县级以上地方人民政府海洋主管部门”。《海岛法》第五条第二款规定:“国务院海洋主管部门负责全国无居民海岛保护和开发利用的管理工作。沿海县级以上地方人民政府海洋主管部门负责本行政区域内无居民海岛保护和开发利用管理的有关工作。”第三十条第二款规定:“开发利用前款规定的可利用无居民海岛(指全国海岛保护规划确定的可利用无居民海岛),应当向省、自治区、直辖市人民政府海洋主管部门提出申请,并提交项目论证报告、开发利用具体方案等申请文件,由海洋主管部门组织有关部门和专家审查,提出审查意见,报省、自治区、直辖市人民政府审批。”实际上审批单位还有国务院。第三十条第三款规定:“无居民海岛的开发利用涉及利用特殊用途海岛,或者确需填海连岛以及其他严重改变海岛自然地形、地貌的,由国务院审批。”第三十条第四款规定:“无居民海岛开发利用审查批准的具体办法,由国务院规定。”完整的表达应当是:国务院、“国务院海洋主管部门”和“沿海县级以上地方人民政府海洋主管部门”负责无居民海岛“开发利用管理的相关工作”。负责无居民海岛使用管理的机关还有监督检查的权力。第四十一条第一款规定:“海洋主管部门应当依法对无居民海岛保护和合理利用情况进行监督检查。”第四十二条第一款规定:“海洋主管部门依法履行监督检查职责,有权要求被检查单位和个人就海岛利用的有关问题作出说明,提供海岛利用的有关文件和资料;有权进入被检查单位和个人所利用的海岛实施现场检查。”对无居民海岛的使用进行管理或许是必要的,但由谁管理、如何管理并非无居民海岛的使用本身,这类规定即使十分全面,也无法成为无居民海岛使用制度的依据。

第五,无居民海岛的“利用活动”应当以“海岛保护规划”为“依据”。《海岛法》第八条第一款规定:“国家实行海岛保护规划制度。海岛保护规划是从事海岛保护、利用活动的依据。”而具体的依据是有关规划确定的“可利用的无居民海岛”。第九条第二款规定:“全国海岛保护规划应当按照海岛的区位、自然资源、环境等自然属性及保护、利用状况,确定海岛分类保护的原则和可利用的无居民海岛,以及需要重点修复的海岛等。”第十二条规定:“沿海县级人民政府可以组织编制全国海岛保护规划确定的可利用无居民海岛的保护和利用规划。”第三十条第一款规定:“从事全国海岛保护规划确定的可利用无居民海岛的开发利用活动,应当遵守可利用无居民海岛保护和利用规划,采取严格的生态保护措施,避免造成海岛及其周边海域生态系统破坏。”这规划还有更大的靠山——《国民经济和社会发展规划》。《海岛法》第三条第二款规定:“国务院和沿海地方各级人民政府应当将海岛保护和合理开发利用纳入国民经济和社会发展规划,采取有效措施,加强对海岛的保护和管理,防止海岛及其周边海域生态系统遭受破坏。”这些规定对实现无居民海岛的科学使用是必要的,也可以成为按照科学使用的要求建立无居民海岛使用制度的内容,但仅仅有这些规定依然不能让真实的使用发生。

第六,使用无居民海岛须缴纳海岛使用金。《海岛法》第三十一条第一款规定:“经批准开发利用无居民海岛的,应当依法缴纳使用金。但是,因国防、公务、教学、防灾减灾、非经营性公用基础设施建设和基础测绘、气象观测等公益事业使用无居民海岛的除外。”这是现行无居民海岛使用制度的重要内容之一。

第七,对无居民海岛提倡的和禁止或限制的使用活动。《海岛法》提倡的使用活动有“利用海岛开展科学研究活动”。第十八条规定:“国家支持利用海岛开展科学研究活动。在海岛从事科学研究活动不得造成海岛及其周边海域生态系统破坏。”

《海岛法》限制和禁止的使用活动有:(1)“在无居民海岛采集生物和非生物样本”。第二十九条规定:“严格限制在无居民海岛采集生物和非生物样本;因教学、科学研究确需采集的,应当报经海岛所在县级以上地方人民政府海洋主管部门批准。”(2)按海域功能使用海岛。第三十五条规定:“在依法确定为开展旅游活动的可利用无居民海岛及其周边海域,不得建造居民定居场所,不得从事生产性养殖活动;已经存在生产性养殖活动的,应当在编制可利用无居民海岛保护和利用规划中确定相应的污染防治措施。”

第八,对使用无居民海岛的一些具体要求。包括:(1)建筑物的建设规范。《海岛法》第三十二条规定:“经批准在可利用无居民海岛建造建筑物或者设施,应当按照可利用无居民海岛保护和利用规划限制建筑物、设施的建设总量、高度以及与海岸线的距离,使其与周围植被和景观相协调。”第三十四条规定:“临时性利用无居民海岛的,不得在所利用的海岛建造永久性建筑物或者设施。”(2)废物处理规范。第三十三条规定:“无居民海岛利用过程中产生的废水,应当按照规定进行处理和排放。”“无居民海岛利用过程中产生的固体废物,应当按照规定进行无害化处理、处置,禁止在无居民海岛弃置或者向其周边海域倾倒。”

第九,界定何谓“临时性利用无居民海岛”。《海岛法》第五十七条第五款规定:“临时性利用无居民海岛,是指因公务、教学、科学调查、救灾、避险等需要而短期登临、停靠无居民海岛的行为。”

第十,违反规定后的处罚。《海岛法》第四十五条、第四十七条第二款、第四十八条、第四十九条、第五十条、第五十三条、第五十四条、第五十五条规定了相关主体的法律责任。其中第五十三条的规定适用于管理机关,该条规定:“无权批准开发利用无居民海岛而批准,超越批准权限批准开发利用无居民海岛,或者违反海岛保护规划批准开发利用无居民海岛的,批准文件无效;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”第五十五条适用于海岛使用者、管理者和其他侵犯者,该条规定:“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任”,“造成海岛及其周边海域生态系统破坏的,依法承担民事责任”。其他相关条款适用于管理部门批准的海岛使用者和其他海岛使用者。第四十五条规定:“违反本法规定,改变自然保护区内海岛的海岸线,填海、围海改变海岛海岸线,或者进行填海连岛的,依照《中华人民共和国海域使用管理法》的规定处罚。”第四十七条第二款规定:“违反本法规定,在无居民海岛进行生产、建设活动或者组织开展旅游活动的,由县级以上人民政府海洋主管部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处二万元以上二十万元以下的罚款。”第四十八条规定:“违反本法规定,进行严重改变无居民海岛自然地形、地貌的活动的,由县级以上人民政府海洋主管部门责令停止违法行为,处以五万元以上五十万元以下的罚款。”第四十九条规定:“在海岛及其周边海域违法排放污染物的,依照有关环境保护法律的规定处罚。”第五十条规定:“违反本法规定,在领海基点保护范围内进行工程建设或者其他可能改变该区域地形、地貌活动,在临时性利用的无居民海岛建造永久性建筑物或者设施,或者在依法确定为开展旅游活动的可利用无居民海岛建造居民定居场所的,由县级以上人民政府海洋主管部门责令停止违法行为,处以二万元以上二十万元以下的罚款。”第五十四条规定:“违反本法规定,拒绝海洋主管部门监督检查,在接受监督检查时弄虚作假,或者不提供有关文件和资料的,由县级以上人民政府海洋主管部门责令改正,可以处二万元以下的罚款。”

关于无居民海岛的使用,已经有十个方面的内容,应该说已经很丰富了。但是,丰富不等于充分。在上述十个方面中,第一个方面,宣布以实现“合理开发利用”不排除无居民海岛的“海岛自然资源”为立法目的。这一内容与无居民海岛使用活动无关,也不能为无居民海岛使用活动提供任何行为规范。第二个方面,宣布《海岛法》适用于包括无居民海岛在内的“海岛的保护、开发利用及相关管理活动”。它除了告知有关主体,在遇到与海岛使用及对使用的管理有关的事项时可以在《海岛法》中找依据之外,没有为海岛使用及对使用的管理提供任何具体的行为规范。它的意义在于说明《海岛法》的价值,而不在于为海岛使用提供行为规范。第十个方面是违反规定后的处罚,它是在使用制度成立的前提下为维护这种制度而安排的保障措施,也就是说,它并不是无居民海岛使用制度的本体。

在排除了以上三个方面的规定之后,我们会发现,《海岛法》为无居民海岛的使用主要提供了以下七个方面的信息。

(1)一条原则——“合理开发、永续利用”。这是前述第三个方面的内容。

(2)一个管理体系。这是前述第四个方面的内容。

(3)一条路径——按“规划”使用。这是前述第五个方面的内容。

(4)一个重要条件——缴纳海岛使用金。这是前述第六个方面的内容。

(5)提倡的和禁止或限制的一些情况。这是前述第七个方面的内容。

(6)对使用无居民海岛的一些具体要求。这是前述第八个方面的内容。

(7)一个概念——临时性利用无居民海岛。这是前述第九个方面的内容。

这七个方面对无居民海岛使用是否都具有规范价值呢?首先,“合理开发、永续利用”这一条原则更像是对《海岛法》自身提出的要求,而不是对无居民海岛使用者提出的要求,它应当是由立法来贯彻的原则。虽然无居民海岛管理部门也可以用这个原则指导自己的管理工作,因此我们可把它称为无居民海岛管理工作的原则,但确保该原则在管理工作得到充分贯彻的保障还是立法。没有立法的保障,这一原则在管理实践中的贯彻就有可能出现“百花齐放”,或者竞相“搭便车”——让别的机关、别的地区的机关去贯彻——的现象。即使这一原则勉强成为无居民海岛使用管理立法和使用管理工作的原则,我们也很难说它是无居民海岛使用的原则。对无居民海岛使用者谈“合理开发、永续利用”的原则,只有宣传、教育的意义,没有法律规范的价值。

其次,虽然我们还不知道《海岛法》为无居民海岛的使用究竟提供了多大空间、设计了哪些方案,但可以猜想,立法者心目中的无居民海岛使用肯定主要不是“临时性利用无居民海岛”。如果我们更加关心的是“临时性利用无居民海岛”之外的其他可能的使用,那么,作为《海岛法》为无居民海岛使用提供的七个方面信息之一的这“一个概念”对我们期待的无居民海岛使用也缺乏规范意义。

以上论述告诉我们,《海岛法》的规定对无居民海岛使用真正有规范价值的只有以下五个方面的内容:(1)一个管理体系;(2)一条路径——按“规划”使用;(3)一个重要条件——缴纳海岛使用金;(4)提倡的和禁止或限制的一些情况;(5)对使用无居民海岛的一些具体要求。根据这几个方面的规定,我们知道无居民海岛的使用大致说来归“国务院海洋主管部门”和“沿海县级以上地方人民政府海洋主管部门”管理。如果允许购买,这些部门是站在前台的“卖主”;如果必须经过许可,申请者就得向这些部门提出请求。我们还知道,使用无居民海岛一般需要缴纳海岛使用金。在很多情况下,这是一个必要条件。既然在购买的场合“国务院海洋主管部门”和“沿海县级以上地方人民政府海洋主管部门”是“卖主”,那么,在缴纳使用金便可使用无居民海岛的制度下,使用金就应向这些机关缴纳。我们也知道,要想使用无居民海岛(当然是合法地使用),须遵循一条路径,即要先找寻“全国海岛保护规划”《海岛法》第九条。“省域海岛保护规划”《海岛法》第十条。“可利用无居民海岛保护和利用规划”《海岛法》第三十条。等。在明确了这些之后,怎样才能成为无居民海岛的使用者,如何才能顺畅地实现使用无居民海岛的目的呢?在上述我们可以知道的三个方面之外,《海岛法》提供的可供遵循的规范还有两个方面:一个方面,提倡的和禁止或限制的一些情况;另一个方面,对使用无居民海岛的一些具体要求。这“一些情况”和“一些要求”能不能帮助我们实现使用无居民海岛的目的呢?为了实现真实的使用,我们再把有关的规定抄录下来。


第十八条:“国家支持利用海岛开展科学研究活动。在海岛从事科学研究活动不得造成海岛及其周边海域生态系统破坏。”

第二十九条:“严格限制在无居民海岛采集生物和非生物样本;因教学、科学研究确需采集的,应当报经海岛所在县级以上地方人民政府海洋主管部门批准。”

第三十五条:“在依法确定为开展旅游活动的可利用无居民海岛及其周边海域,不得建造居民定居场所,不得从事生产性养殖活动;已经存在生产性养殖活动的,应当在编制可利用无居民海岛保护和利用规划中确定相应的污染防治措施。”

第三十二条:“经批准在可利用无居民海岛建造建筑物或者设施,应当按照可利用无居民海岛保护和利用规划限制建筑物、设施的建设总量、高度以及与海岸线的距离,使其与周围植被和景观相协调。”

第三十四条:“临时性利用无居民海岛的,不得在所利用的海岛建造永久性建筑物或者设施。”

第三十三条:“无居民海岛利用过程中产生的废水,应当按照规定进行处理和排放。”“无居民海岛利用过程中产生的固体废物,应当按照规定进行无害化处理、处置,禁止在无居民海岛弃置或者向其周边海域倾倒。”


如果潜在使用者欲“利用海岛开展科学研究活动”,根据第十八条,有可能得到某种优惠待遇。第二十九条主要不是对需要经过“一条路径”“一个重要条件”的考验才能开始使用无居民海岛的使用者规定的,而是对那些既不缴纳使用金也不遵循规划路径的人规定的。如果它也适用于需要经过“一条路径”“一个重要条件”的考验才能开始使用无居民海岛的使用者,那么,它的价值就是“对使用无居民海岛的一些具体要求”中的另一个要求。上文已经提及,我们更加关心的是“临时性利用无居民海岛”之外的其他可能的使用,所以第三十四条的禁止性规定可以暂不考虑。这样说来,这六条主要的规范意义在于提供了使用无居民海岛的两项具体的要求和与建造建筑物、废物处理有关的两类规范。两项具体要求包括:其一,在使用无居民海岛时不“采集生物和非生物样本”,或经“批准”再“采集生物和非生物样本”;其二,按海域功能使用海岛。两类规范包括:其一,建造建筑物的规范;其二,废物处理的规范。

这些要求、规范能够为无居民海岛的使用提供充分的行为规范吗?显然不能。充分考虑《海岛法》提供的行为规范,至少还有以下方面存疑。

第一,谁可以使用无居民海岛。《海岛法》为我们提供了明确的管理者的信息,但却没有明确谁是被管理者,谁可以成为被管理者。《海岛法》的第一、二章及第三章第一节都没有出现海岛使用者。第三章第二节是“有居民海岛生态系统的保护”,与无居民海岛使用无关,所以也没有出现无居民海岛使用者。直到第三十条,才出现了无居民海岛使用者的“影子”。该条规定:“从事全国海岛保护规划确定的可利用无居民海岛的开发利用活动,应当遵守可利用无居民海岛保护和利用规划,采取严格的生态保护措施,避免造成海岛及其周边海域生态系统破坏”,“开发利用前款规定的可利用无居民海岛,应当向省、自治区、直辖市人民政府海洋主管部门提出申请,并提交项目论证报告、开发利用具体方案等申请文件,由海洋主管部门组织有关部门和专家审查,提出审查意见,报省、自治区、直辖市人民政府审批”。很清楚,这一条是对“开发利用活动”提出的要求,而不是就无居民海岛使用者所作的规定。从“开发利用活动”是“开发利用者”的“活动”这个角度来看,我们可以说这一条涉及使用者,有使用者的“影子”。同样清楚的是,这一条没有告诉执法机关和潜在的使用者,谁,即什么样的主体可以成为“开发利用者”。第三十条之后的若干条款也都是这样,对使用无居民海岛提出要求,但没有涉及使用主体。比如第三十一条规定的“使用金”,它无疑是由使用者缴纳的费用,但该条没有说什么人有资格缴纳这样的费用。第三章的第三节都是为无居民海岛的保护和使用等设置的规范,但这一节没有一处正式提到使用者。《海岛法》第四章第四十二条第一款规定:“海洋主管部门依法履行监督检查职责,有权要求被检查单位和个人就海岛利用的有关问题作出说明,提供海岛利用的有关文件和资料;有权进入被检查单位和个人所利用的海岛实施现场检查。”这是整部《海岛法》中关于无居民海岛使用者“身份”的唯一一条。根据这一条,我们可以把无居民海岛的使用者猜想为单位、个人两类主体。至于是什么样的单位、什么样的人,《海岛法》没有相关规定。

如果是在市场上卖葱或卖蒜,卖主可以不考虑买主的身份。可我们讨论的话题不是卖葱或卖蒜,而是把被法律赋予极大重要性的无居民海岛交给人使用,是在使用时间长短、作何使用、以何种方式取得使用等都不明确的情况下交给人使用,是在非“买断”前提下交给人使用,怎么可以不问主体呢?比如,既然国家要将无居民海岛交给人使用,那么,其他国家可不可以成为使用者?再如,人们相信企业是无居民海岛的可能性最大的潜在使用者,外国企业可不可以成为使用者?又如,自然人可不可以成为使用者?如果可以,外国人可不可以成为使用者?还如,国家机关、农村集体经济组织、非政府组织等可不可以成为无居民海岛使用者?这些问题不是多余的,而是必须得澄清的。

没有使用者的使用制度很难建立起来,没有使用者的使用活动很难发生。没有使用者,无居民海岛使用管理法缺乏基石。《使用权登记办法》第六条规定:“无居民海岛使用权登记应当以同一单位或者个人使用的单个无居民海岛或者权属界址线所封闭的区域为基本单位进行登记。”这里“单位或者个人”的提法可以从《海岛法》找到根据,但《海岛法》却没有说明它规定的“单位”和“个人”是什么样的单位和什么样的个人。《使用权登记办法》所涉及的任何具体的单位或个人其实都是没有法律根据的。

我们注意到,《使用权登记办法》也没有明确其第六条所说的“单位或者个人”究竟是什么样的单位、什么样的个人。它在文字上既没有“无法可依”的缺陷,也没有犯可能“曲解法律”的错误。它把创造“单位或者个人”的规格、种类、资质等的机会留给了法律实践——只有执法机关,包括执行《使用权登记办法》的机关才能告诉你《海岛法》,或者说这些机关执行的《海岛法》中的“单位或者个人”究竟是什么样子或应该是什么样子的。

第二,可以怎样使用无居民海岛。也就是说从实现无居民海岛的使用价值的角度看可以怎样使用无居民海岛。无居民海岛的使用价值大致说来包括区位价值、资源价值、生态价值、物理基础(自然形态)价值、科学价值、文化价值等。对具有这些和这里没有提到的使用价值的无居民海岛可以派上哪些用场的回答,就是对“可以怎样使用无居民海岛”的回答。所谓无居民海岛使用,就是在一定“用场”上的使用,也就是在一定用途上的使用。《海岛法》直接或间接地提到过使用或利用无居民海岛的形式,但没有明确究竟可以怎样使用无居民海岛,无居民海岛的用途可以有哪些。我们还是先来梳理一下《海岛法》的规定。《海岛法》涉及的无居民海岛使用形式或用途共有以下十种。

(1)科学技术研究。第十八条规定:“国家支持利用海岛开展科学研究活动。”第二十条规定:“国家支持在海岛建立可再生能源开发利用、生态建设等实验基地。”第二十二条第二款规定:“国家保护依法设置在海岛的助航导航、测量、气象观测、海洋监测和地震监测等公益设施,禁止损毁或者擅自移动,妨碍其正常使用。”

(2)国防。第二十二条第一款规定:“国家保护设置在海岛的军事设施,禁止破坏、危害军事设施的行为。”第三十一条第一款规定:“经批准开发利用无居民海岛的,应当依法缴纳使用金。但是,因国防、公务、教学、防灾减灾、非经营性公用基础设施建设和基础测绘、气象观测等公益事业使用无居民海岛的除外。”

(3)旅游。第三十五条规定:“在依法确定为开展旅游活动的可利用无居民海岛及其周边海域,不得建造居民定居场所,不得从事生产性养殖活动;已经存在生产性养殖活动的,应当在编制可利用无居民海岛保护和利用规划中确定相应的污染防治措施。”

(4)养殖。见前引第三十五条。

(5)公务。见前引第三十一条。

(6)教学。见前引第三十一条。

(7)防灾减灾。见前引第二十二条第二款。另见前引第三十一条。

(8)非经营性公用基础设施建设和其他公益事业。见前引第三十一条、第二十二条第二款。

(9)采集生物和非生物样本。第二十九条规定“严格限制在无居民海岛采集生物和非生物样本”。

(10)交通。见前引第二十二条第二款。

虽然已涉及十种用途,或许还规定了我们没有注意到的其他用途,但有两点是这部法律所没有说明的。其一,这十种是仅有的用途吗?比如,在这十种之外是否还能接受《全国海岛保护规划》列举的工业用岛、仓储用岛等其他用途。如果社会或潜在的使用者对海岛还有其他用途的使用要求,社会或潜在使用者可否要求按他们需要的用途使用海岛,无居民海岛管理部门能否同意他们的要求。这些,在《海岛法》中都找不到直接的答案。其二,这里涉及的用途是字面意义上的用途,还是字面含义所述类别的用途?比如,上述第十项用途为“交通”,但《海岛法》第二十二条第二款只提到了“助航导航”。对《海岛法》的这一规定,是理解为具体的“助航导航”,还是习惯上人们所理解的“交通”呢?《海岛法》条文并没有说可以将无居民海岛用于交通,而是只涉及“助航导航”。说《海岛法》涉及交通,是因为习惯上人们把“助航导航”归入交通,这是我们对《海岛法》的理解,而不是《海岛法》的清晰规定。我们似乎需要按照习惯上人们所理解的那样去理解《海岛法》,因为《全国海岛保护规划》对无居民海岛的使用就规划了“交通运输用岛”。《全国海岛保护规划》规定:“科学分析各种交通运输方式的合理用岛规模,制定不同的控制指标,集约、节约用岛,最大程度降低对海岛生态环境造成的不良影响;工程建设与生态保护措施同步进行,制定防灾减灾应急预案;严格限制炸岛、炸礁、开山取石、填海连岛等开发利用活动。”这显然大大超出了“助航导航”的范围。但是,这种需要并不等于事实,不等于立法的本意,因为《海岛法》确实没有明确说明用于“助航导航”的规定可以放大解释为用于“交通”。

第三,可以在怎样的时间范围内使用无居民海岛。无居民海岛使用无疑是发生在一个持续的时间段内的。没有特定的时间段,就不会有具体的使用。《海岛法》没有规定,更准确地说是没有提及时间。这并不是一个可以忽略的“细枝末节”,而是十分重大的事项。比如,那些经过“一条路径”“一个重要条件”的考验成为无居民海岛使用者的人是在一个规定的时间段内使用海岛,还是可以永久使用海岛?如果是在一个规定的时间段内使用,这个时间段有多长,或可以有多长?这些不应该是随便议定的,也不应该由当事人和具体的管理机关随便决定。《使用金办法》规定了无居民海岛若干使用类型的使用期限,看起来科学、严整,但却很难从《海岛法》那里获得可靠的支持。

第四,怎样才可以获得使用。《海岛法》不但没有规定谁可以使用海岛,可以将海岛用于哪种用途,可以在多长的时间段内使用海岛,而且没有规定潜在使用者怎样才可以获得对无居民海岛的使用。《海岛法》虽然把缴纳海岛使用金规定为使用无居民海岛的“一个重要条件”,但却没有说明缴纳了海岛使用金之后会产生怎样的后果。从法律规范自身影响力的角度来看,这部法律没有说明“海岛使用金”的性质究竟是什么。对使用金可以作不同的解释,比如使用费、许可费、价金等。不同的解释可以使使用金的性质大相径庭。“买路钱”既可以解释为对道路使用的付费,其意义是按对道路的消耗或损耗程度支付费用,也可以理解为获得许可的代价,按照这种解释,支付使用金的意义是可不可以通过,而不是通过的次数、通过的人数或货物数量。当然,也可以是一定时段的道路管理权的价金,按照这种解释,缴纳买路钱的“主人”就是规定时段特定线路的主人。他可以决定向其他使用特定线路的人收取许可费意义上的买路钱,或作为对道路消耗之补偿的买路钱。《使用金办法》第一条宣布根据《海岛法》制定,但实际上《海岛法》除了把缴纳使用金宣布为使用无居民海岛的“一个重要条件”之外,没有规定任何让《使用金办法》可“据”的规范。《使用金办法》将“无居民海岛使用金”定义为“国家在一定年限内出让无居民海岛使用权,由无居民海岛使用者依法向国家缴纳的无居民海岛使用权价款,不包括无居民海岛使用者取得无居民海岛使用权应当依法缴纳的其他相关税费”(《使用金办法》第二条第三款),这个定义是没有办法从《海岛法》中找到法律根据的。这个定义符合《使用金办法》宣布的“有偿使用”原则(《使用金办法》第一条第一款),然而,就是这样的原则也无法从《海岛法》中获得支持。《海岛法》没有宣布对无居民海岛使用规定有偿使用原则,没有宣布建立无居民海岛有偿使用制度。一句话,仅仅凭《海岛法》第三十一条“一个重要条件”的规定,我们无法断定海岛使用金的性质为何,从而也无法判断其法律后果究竟为何。

总之,《海岛法》是一部很优秀的海岛“保护”法,但不是一部优秀的海岛“使用”法。系统的无居民海岛使用制度须等待另外一个法律文件的创造,或通过对《海岛法》的修订来创造。