上 篇司法体制及其改革
论我国刑事诉讼中的司法审查——以侦查中强制性措施的司法审查为例
王敏远
【摘要】刑事诉讼程序包括刑事审前程序和刑事审判程序及执行，刑事审前程序包括刑事侦查程序和刑事起诉程序。刑事诉讼中的司法审查主要是指司法机关对侦查措施的事前审查。我国刑事诉讼中司法审查的立法及实践的发展过程，反映了我国刑事程序法治发展的进程，体现了国家法治发展的水平。1979年制定的《刑事诉讼法》在1996年和2012年两次重大修改之后，虽然其他相关制度和程序均有明显的修改、完善，但刑事诉讼中的司法审查，变化却十分有限。深入研究我国刑事诉讼中侦查措施的司法审查制度的完善问题，除了加强、完善关于人身自由的强制性措施的司法审查，还需要研究增加关于涉案财产查封、扣押、冻结等措施的司法审查。
【关键词】刑事诉讼 司法审查 拘留查封 扣押
引言
我国刑事诉讼中司法审查制度的产生和发展，反映了我国法治发展的进程，体现了法治发展的水平。我国是在1979年制定《刑事诉讼法》之后，才开启了刑事诉讼中的司法审查之门。当然，这个门最初开得很有限，主要限于对逮捕（这种较长时间羁押）的司法审查。《刑事诉讼法》在1996年和2012年两次重大修改之后，虽然刑事诉讼其他相关制度和程序均有显著修改、完善，但刑事诉讼中对侦查措施的司法审查，变化却十分有限。深入研究我国刑事诉讼中对侦查措施的司法审查问题，探讨进一步予以完善的途径和方法，对继续推进我国的法治发展，具有积极的意义。
刑事审前程序包括刑事侦查程序和刑事起诉程序两个部分，而侦查对刑事诉讼来说，具有基础性的意义。刑事诉讼的实体公正和程序公正所出现的问题，主要产生于侦查阶段。因此，通过刑事侦查措施的司法审查以预防、控制其不公正，具有十分重要的意义。刑事侦查措施的司法审查是指：司法机关对侦查机关（人员）所采取的涉及人身、财产及公民相关权益的具有强制性的措施予以审查并确定是否予以批准、认可的制度。
侦查机关（人员）在刑事侦查中采取的上述强制性措施的司法审查问题，长期以来一直是学术界讨论的热门话题之一。在大量的讨论中，人们对侦查机关（人员）在侦查中采用的强制性措施的现行控制模式存在的弊端予以充分地揭示，并纷纷提出应予以重新调整的建议。本文并非意在重复已有的众多优秀论著的话题，而是试图为刑事侦查的司法审查这个现实问题的理论分析，提供一种新的思路，以期有助于进一步推动对该问题的讨论。
任何关于制度改革、完善问题的讨论，均源于现行制度所存在的弊端，因此，分析侦查机关（人员）强制性措施的现行审查模式存在哪些弊端，是进行讨论的基本前提。而欲深入研究这个问题，首先应当明确现行审查模式的种类及其特点，并且确定相应的判断标准，然后才能进行有的放矢的研究。因此，我们先从说明我国现行审查模式的种类开始，然后确定对其进行分析判断的相应标准，最后再分析进一步完善司法审查模式的方案应注意的问题。
一 现行侦查措施的审查模式
从我国《刑事诉讼法》及相关的规定来看，对公安机关侦查中的强制性措施并不缺乏审查。对这些审查予以分类，主要包括以下几个方面。
（一）按照审查的不同来源，分为侦查机关内部审查和司法审查
所谓内部审查即来自于侦查机关内部的上级审查。例如，拘留、查封、扣押等强制性措施应当经过县级以上公安机关负责人的审查批准，监听等技术侦查措施应经过地市级公安机关负责人的审查批准等。所谓司法审查则是指来自于司法机关的审查。例如，公安机关提请的逮捕应当得到检察机关的批准，等等。我国现在刑事侦查中的强制性措施，多数经由内部审查批准。而来自于司法机关的审查，根据我国法律的规定，司法机关包括人民法院和人民检察院，因此，所谓司法审查，包括法院审查和检察院审查。
（二）按照审查的不同方式，可以分为事前审查与事后审查
所谓事前审查是指在侦查中采用强制性措施之前进行的审查；所谓事后审查是指通过对侦查中的强制性措施（及其效果）进行事后审查以确定其是否被认可。前者如前述之内部审查及检察机关的批准逮捕等，后者如起诉、审判中对获取证据的方法进行审查以确定该证据是否应予以排除等。我国刑事侦查中的强制性措施，多数缺乏事后审查。
（三）按照审查的不同效果，可以分为强审查与弱审查
所谓强审查是指审查效果具有强制意义的审查方式，例如公安机关执行的逮捕必须事先经过检察机关的批准（或法院的决定）；而弱审查则是指控制效果相对有限的审查方式，例如对非法取证行为的审查，其结果可能并不是排除该非法证据，而是要求其补正或做出合理说明。
需要说明的是，上述对侦查中的强制性措施的审查的分类，是相对而言的，且不同种类的审查并不相互排斥，各种不同类型的审查在现实中存在着交叉。例如：外部审查这种方式，既包含着如批准逮捕这样的事前审查，也包含着排除非法证据这种事后审查；而事后审查则既可能是（诸如由于严格排除非法证据而产生的）强审查，也可能是（只是要求补正或做出合理解释）因肯定非法证据的效力而出现的弱审查。另外，从上述分类中，我们只能看到（根据现行法律的规定）强制性侦查措施并不缺乏审查，并不能因此而直接得到何种审查更优或更劣的结论。至于这些审查的效率如何、是否存在着应予克服的弊端，却是另一个问题。对审查的上述分类研究只是分析这个问题的基础，进一步的研究则有待于对这些审查之优劣的分析、判断。
二 现行审查模式的分析、判断标准
人们在分析、评判一种法律制度的优劣及利弊得失时，必然要以一定的标准作为衡量的依据。由于根据不同的标准进行衡量所得到的结论就会有差异，因此，如何确定衡量的标准，是我们准确分析、判断现行法律所规定的审查模式之利弊得失的关键。
就我国刑事侦查中的强制性措施的司法审查而言，衡量的标准可以有许多，概括来说，主要包括以下这些内容：第一，是否有助于我国刑事诉讼实现准确、有效、及时地发现、揭露、证实、惩罚犯罪的目标；第二，是否能够满足人们对刑事诉讼人权保障的需要；第三，是否符合刑事诉讼程序对公正的基本要求；第四，是否符合与刑事诉讼法律制度发展规律相适应的基本理念；第五，是否符合有关国际公约所确定的基本要求。
上述标准当然不是“原子”性的元标准，也就是说，它们是仍然可以做进一步分解的标准。例如“是否符合有关国际公约所确定的基本要求”这个标准，就包含着相关国际公约的若干条款的规定，而并不是单一的。又如，“是否能够满足人们对刑事诉讼人权保障的需要”这个标准，既包含着对刑事被告人的权利保障的需要，也包含着对其他诉讼参与人的权利保障的需要。再如，“是否符合刑事诉讼程序对公正的基本要求”这个标准，既包含着对刑事诉讼实体公正的要求，也包含着对刑事诉讼程序公正的要求。上述标准的可分解性，要求我们在依据其中的某一方面的标准进行分析、判断时，应当明确指出具体依据的是该标准的哪个方面的内容，而不能（不应）简单地“概括而言”。
另需要说明的是，在此列举这些标准，目的并不是求全，而在于为进一步的分析奠定一个基础。而所谓的进一步的分析则是指：应当如何确定衡量标准的权重，即以哪个（些）衡量标准为主进行判断，以哪个（些）衡量标准作为判断的基础。笔者以为，研究如何确定衡量标准的权重，面临着两个不能回避的问题：其一，不同层面的衡量标准的侧重点之选择问题；其二，不同价值趋向的衡量标准之选择问题。下面予以具体分析。
其一，不同层面的衡量标准的侧重点之选择问题。
所谓不同层面的衡量标准，是指基于不同层面的需要所确定的衡量标准，例如，根据刑事诉讼中人权保障的需要所确定的衡量标准，根据有关国际公约的规定所确定的衡量标准，等等。由于不同层面的需要本身存在着差异，由于人们对不同层面的需要的不同认识，确定衡量标准的权重问题成为十分复杂的难题。例如，基于有利于发现、揭露、证实、惩罚犯罪的需要所确定的衡量标准，不同于基于人权保障的需要所确定的衡量标准，如何在这两者之间做出选择？以其中的何者作为主要判断依据，以哪个作为基本的衡量标准等问题，就是一个十分复杂难解的衡量标准的权重问题。
由于人们在各个衡量标准之间的关系问题上的基本共识，即基于不同层面的需要所确定的各个衡量标准之间的关系，并不是绝对的矛盾对立关系，更不能说是绝对的排斥关系，因此，如今在讨论不同层面的衡量标准的权重问题时，鲜见绝对化的立场、观点，常见的是在两个衡量标准之间有无主次之分、何者为主等方面存在的观点差异。在此，笔者无意对这类问题表明观点，而是要说明，解决衡量标准的权重问题，目的是解决现实问题，对解决现实问题并没有价值的分析，即使说得头头是道，也不具有科学性。
当然，对衡量标准权重问题的探讨，并不能代替对不同价值趋向的衡量标准之选择问题的探讨。
其二，不同价值趋向的衡量标准之选择问题。
所谓不同价值趋向的衡量标准之选择问题，是指在分析具体问题时，如何在基于不同价值趋向所确定的衡量标准之间进行选择。在上述各个衡量标准之间，既存在着价值趋向相同的现象，也存在着价值趋向相异的问题；有的衡量标准之间，甚至存在着价值趋向的对立问题。由于只有在不同的衡量标准之间存在着价值趋向相异或对立的情况时，才会发生如何进行选择的问题，因此，是否存在相异或对立，是研究如何进行选择的基础。
如果说在相异或对立的衡量标准之间进行价值趋向的选择问题，是个主观性的判断问题，因而其正当性只能说明而难以证明，那么，在不同的衡量标准之间是否存在着价值趋向的选择问题，则是个相对来说具有客观性的问题，是个需要并且能够证明的问题，而且，我们应当将其置于刑事诉讼程序中进行分析。
之所以这么说，并非无的放矢，例如，经常被提及的在被告人和被害人双方对立的需求中如何进行价值趋向的选择，是否应当影响诉讼程序的设计，就是一个问题。显然，刑事诉讼中的被告人和被害人的需求经常处于对立状态，然而，我们不应将这种实体权益上诉求的差异，作为诉讼程序选择时的价值根据。换句话说，我们不能将保障被害人权益的需要作为在诉讼程序中限制被告人权利的理由。因此，分析刑事侦查强制性措施的审查模式在价值需求层面的冲突，应当十分慎重。
三 设计新的司法审查方案的目的
依据一定的判断标准，不仅可以对现行的刑事侦查强制性措施的审查模式进行评判（当然，这并不是主要目的），而且可以为设计新的审查模式提供依据。在此所要讨论的并不是如何具体设计对刑事侦查进行司法审查的新模式，而是要说明，在人们一致认为应由司法权对刑事侦查进行审查的时候，还应当考虑到如何使司法权对刑事侦查的审查满足改革的需要，符合相应的判断标准。在笔者看来，司法权对刑事侦查的审查本身并不是目的，而只是达到目的的手段。只有认识到这一点，才能使新的审查模式最大限度地满足现实的需要，并有效避免可能发生的问题。
例如，人们提出“拘留、搜查、查封、扣押、监听等强制性（技术）侦查措施的采用实行公安机关内部审查不能保证侦查活动的合法性、公正性”，因而主张应由司法权对此进行审查的时候，需要进一步考虑到：由法院（法官）进行审查，使审查主体与执行主体分离，虽然有助于“保证侦查活动的合法性、公正性”，但并不意味着因此而当然地实现了“侦查活动的合法性、公正性”。一方面，从实体层面来看，如果法院（法官）对刑事侦查机关并不符合法定要求的申请同样予以批准，那么，审查主体的身份即使由侦查机关自己改为法院（法官），也并不会因此而有助于实现“保证侦查活动的合法性”；另一方面，从程序层面来看，如果法院（法官）在审查相应的强制性措施（如逮捕、查封、扣押）之申请时，本应按照公正程序的要求，保障辩护方（犯罪嫌疑人）相应的程序性权利，但却不给其提供行使这种权利的机会，以至于审查程序并无公正可言，那么，审查主体的身份改为法院（法官），对于刑事诉讼程序公正的实现又有何意义呢？!
正如有论者所言：“我国立法所确立的刑事审判前程序构造的格局，只是表明人民法院在审判前程序中不承担裁判职能，不能因此而否定我国刑事审判前程序的构成中存在裁判职能，甚至不能因此而否定我国刑事审判前程序中存在裁判主体。”因此，在讨论改革刑事侦查强制性措施的审查模式时，重要的问题并不是原有的审查模式中有无裁判职能，而是由谁承担裁判职能的问题。而“由谁承担裁判职能”的问题，绝不仅仅是效果如何的问题，而且还是正当性如何的问题。这个在现代法治国家并无争议的问题，在中国之所以是个问题，当然是由具有中国特色的公、检、法三机关的关系原则所决定的。
根据我国《宪法》和《刑事诉讼法》的规定，刑事诉讼中承担侦查职能的公安机关与主要承担起诉职能的检察机关、承担审判职能的法院，三个机关是“平行关系”，即各机关“分工负责、互相配合、互相制约”。在这样的体制下，如何对侦查机关的强制性措施进行司法审查，显然是个问题。由此可见，我国在对侦查中的强制性措施的司法审查体制的完善过程中，需要研究的问题还很多。