《联合国反腐败公约》框架下APEC成员间反腐合作机制的完善
提要：随着全球社会经济发展的深入，腐败区域化、国际化趋势明显。我国作为APEC的一员，为贯彻落实国家治理现代化应在国际浪潮下加强反腐合作，同其他成员一道构建亚太反腐新秩序。基于此，以《联合国反腐败公约》宗旨为目标，弥补《北京反腐败宣言》的不足，提出APEC各成员应在反腐败立法、执法、司法、外交政策等方面形成系统化的合作，加快推进亚太反腐新进程。
关键词：《联合国反腐败公约》 《北京反腐败宣言》 反腐败 国际合作
作者汪恭政，武汉大学刑法学博士研究生（邮政编码430071）。
腐败是政府官员寻租、寻利的重要表现，2003年10月31日，第58届联合国大会全体会议审议通过了《联合国反腐败公约》（The United Nations Anti-Corruption Convention，以下简称《公约》）。
《公约》的出台充分揭示了反腐败进入了全球合作的新时期。2005年10月27日，我国第十届全国人大常委会第十八次会议以全票通过决定，批准加入《公约》。这成为2005年我国反腐败斗争中最重要的一环。
一 《联合国反腐败公约》解读
（一）《公约》的基本内容
《公约》内容分序言和八个章节，包括总则、预防措施、定罪和执行、国际合作、资产的追回、技术援助和信息交流、实施机制、最后条款，共71条款。其基本内容确立了国际反腐败的六个问题。
1．道明《公约》宗旨
《公约》开宗明义地指出，本《公约》宗旨是：促进和加强各项措施，以便更加高效而有力地预防和打击腐败；并支持国际合作和技术援助，包括资产追回；提倡廉正、问责制和对公共事务与公共财产的妥善管理。为了统一、正确地实施这一宗旨，同时对《公约》涉及的相关术语做出了阐释说明，规范了其法律内涵。
2．加强预防措施
出台预防性反腐败的政策与做法，要求各缔约国应当根据本国法律制度的基本原则，制定和执行或者坚持有效而协调的反腐败政策，这些政策应当促进社会参与，并体现法治，妥善管理公共事务和公共财产。同时要求确保设有“预防性反腐败机构”，完善“公共部门”公职人员的入选标准，同时强调“私营部门”“社会参与”对反腐败机制的作用等。
3．规范定罪和执法机制
这是《公约》中内容最多的一部分，共38条，占《公约》的半数之多。该章主要规范三大内容：一是规范腐败定罪。规定各缔约国均应当采取必要的立法措施和其他措施，将下列故意实施的行为定为犯罪，共有9类：贿赂、贪污、挪用、影响力交易、资产非法增加、对犯罪所得的洗钱、窝赃、滥用职权、妨害司法。二是规范刑事制裁。规定缔约国应当使根据本公约确定的犯罪受到与其严重性相当的制裁，并且应当根据本国法律制度和宪法原则，既要照顾到为公职人员履行其职能所给予的豁免或者司法特权，又要照顾到在必要时对本公约确定的犯罪进行有效的侦查、起诉和审判的可能性。除刑事制裁外，还规定取消任职资格、冻结、扣押、没收等制裁。三是规范人权保护。规定保护证人、鉴定人、被害人、举报人，使其免遭可能的报复或恐吓，并在法律程序中将腐败视为废止或撤销合同、取消特权等，因腐败行为而受到损害的实体或人员有权获得赔偿。
4．构建国际合作框架
长期以来，在国际反腐司法合作中充其量就是“引渡”，而且还存在许多法律障碍。《公约》的出台，强化了建立全面有效的国际合作机制。《公约》一方面对引渡机制规定得更为明确、具体，细分为18款，规范了各项请求引渡情况；另一方面，还有“被判刑人的移管”“司法协助”“刑事诉讼的移交”“执法合作”“联合侦查”等国际合作机制。
5．实施资产追回制度
《公约》要求缔约国把缴获的腐败资产交还原属国，这是一个重大突破，将有利于发展中国家重新获得失去的资金，将之用于发展经济和消除贫困。具体规定有“预防和监测犯罪所得的转移”“直接追回财产的措施”“没收事宜的国际合作”“资产的返还和处分”“金融情报机构”等。
6．设立履约监督机构
设立公约缔约国会议，定期审查实施情况，提出建议。另外，还设有秘书处，提供必要服务。
（二）《公约》的主要特点
1．规范内容全面
《公约》是目前国际上双边、多边反腐败公约中内容最全面的公约，是一部国际性法律文件，具有国际约束力，是国际治理腐败的法律基石。而且有不少内容都是国际反腐败的首次规定，有创新性，如预防措施、非法资产追缴、腐败犯罪的种类和制裁、引渡、政治犯的认定等。
2．契合各国法制
《公约》是一部国际法性质的反腐败法律文件，但由于各缔约国情况不一，所以《公约》规定必须符合各缔约国本国的法治原则。如《公约》的实施条款中规定，“各缔约国均应当根据本国法律的基本原则采取必要的措施，包括立法和行政措施，以切实履行其根据本公约所承担的义务”。又如《公约》的“预防措施”条款规定各缔约国预防性反腐败政策和做法、预防性反腐败机构、公共采购和公共财政管理、私营部门等，都要“根据本国法律制度的基本原则”。由于各国社会的、经济的以及政治制度的多样性，每个国家必须根据本国情况和法律体系，采取反腐败的预防和惩治措施，这样做将增强各国反腐败的效果。《公约》符合本国法治原则，顾及各国的差别性，是《公约》切实生效的有力基础。
3．体现整体思想
《公约》将反腐败视为一项系统工程，充分体现整体思想，对各层面、各层次都一一规范。具体表现在五个方面：其一是反腐败对象——腐败不仅表现在公职人员身上，也表现在向公职人员行贿的普通人员身上。其二是反腐败范围——不仅表现在国内交往中，也表现在国际交往中，包括“外国公职人员”“国际公共组织官员”。这些不同腐败范围，往往互相联系、相互依存。其三是反腐败制裁——既要惩治受贿人，也要打击行贿人；既要进行刑事制裁，又要没收非法获得的财产。其四是反腐败预防——打击和预防并重。其五是反腐败主体——国际反腐败政府是主力，但也关注“社会参与”。
4．反映协商精神
《公约》根据不同国家的国情，反映了协商精神。对于协商不一致的条款，大多被删除，存有分歧的条款，相互也做了让步。如在谈判过程中，发达国家和发展中国家针锋相对。前者大多为腐败资产流入国，关心的是履约监督机构，对合作追缴腐败资产兴趣不大，而后者都为腐败资产流出国，关心的是强化资产追缴和返还。最后协商为预防和打击并重，既加强各国的反腐败合作机制，又使资产返还机制切实可行。
5．注重预防理念
《公约》在强调打击腐败犯罪的同时，更强调对腐败犯罪实施综合预防战略，以注重预防为其基本理念。《公约》宗旨第一条第一款就明确指出：“促进和加强各项措施，以便更加高效而有力地预防和打击腐败。”《公约》坚持立法、司法、行政等多学科、多层次、多领域的综合预防，实行由严密的立法、高效的司法、专业的防范形成的监督、预警、预测、预防、惩治的一体化。同时指出，各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则，制定和执行或者坚持有效而协调的反腐败政策；并为了发挥审判机关、检察机关在反腐败方面的“关键作用”专门规定“与审判和检察机关有关的措施”，要求各缔约国根据本国法律制度的基本原则并在不影响审判独立的情况下，采取措施加强廉正，以防止出现腐败机会。
二 成员对《公约》贯彻落实的认知
APEC成员为加强《联合国反腐败公约》的履行，逐步开展反腐败的区域性合作。2014年11月8日中国外交部部长王毅宣布APEC部长级会议通过了《北京反腐败宣言》，强调加大反腐败合作，加强在亚太追讨追赃合作，协同打击腐败。
（一）成员贯彻落实《公约》的现状
1．构建反腐败信息资源的共享机制
反腐败交流合作，信息资源共享十分必要。双边或多边达成共享机制，有利于反腐败工作的有效开展，为区域乃至全球寻租行为规范奠定良好的基础。《北京反腐败宣言》强调，根据各自法律，加强与腐败官员及其非法所得跨境活动相关的信息共享，以最大限度地打击腐败、贿赂与非法资金流动；根据金融行动特别工作组的定义，提高受益所有权透明度，从而更加有效地预防和发现腐败行为。
2．倡议反腐败双边合作的发展潜力
APEC是全球重要的区域性组织，是亚太地区最具影响力的经济合作官方论坛。遏制腐败，促进市场经济良性发展，是区域发展的共同夙愿。宣言中指出：“为营造公平而开放的市场环境而共同努力，鼓励各成员经济体倡议、制定、执行旨在打击贿赂的相关法律法规，并不断根据实际情况将其修改完善；认可加强跨经济体联合行动以预防、调查并起诉贿赂犯罪的重要意义；鼓励各成员经济体加强政府与商界在反贿赂领域的对话；欢迎各成员经济体为打击贿赂而创设的工具与准则。同时，在各成员经济体法律规定范围之内，通过一切可行方式开展反腐败案件合作，并为开展反腐败跨境合作的官员提供行政安排等方面的便利。”
3．搭建反腐败执法交流的有力平台
惩治腐败重在执行，执行过程中既能打击腐败，又能对潜在腐败分子起到一定的威慑作用。公职人员腐败后为逃避本国法律监管逃往他国，而如何惩治腐败分子，各国间的执行交流就显得尤为必要。如宣言提出“建立亚太经合组织反腐败执法合作网络，设立秘书处以负责网络的日常运行，并期待这一网络早日建设成为亚太地区反腐败与执法机构间分享信息与交流经验、技术的非正式合作机制，从而为侦测、调查并起诉腐败、贿赂、洗钱与非法贸易提供便利。积极支持并参与亚太经合组织反腐败执法合作网络等多边网络，强化国际反腐败合作”。以及“发展并推广各司法管辖区反腐败操作手册等新型反腐败工具或倡议，从而为各成员经济体反腐败机构与执法部门提供技术支持”。
4．施行反腐败预防惩治的强力举措
预防与惩治相结合有利于打击腐败，预防有利于在腐败前对公职人员不当、违法行为进行抑制，对于已然发生的贪腐行为进行有效打击，开展反腐败预防与惩治相结合的工作，需要多方联动，共同配合。正如宣言所指出的，“根据各经济体基本法律原则，采取一切必要措施落实并提高透明度，包括强化预防腐败机构、制定反腐败政策、鼓励社会参与等；设立保护举报人的措施与体系；高度重视反腐败机构与执法部门能力建设；努力推动成员经济体间开展经验分享、人员培训与技术援助”。
（二）成员贯彻落实《公约》的不足
1．腐败预防机制缺乏清晰定位
宣言中反腐败预防总体上停留在预防的重要作用和制度建设的必要性上，意识到预防与惩治和其他环节配合的重要性，认可经济联合体实施反腐预防工作的意义，却没能在体制构建必要性基础上提出具体运作机制。宣言中只有一处提出“根据金融行动特别工作组的定义，提高受益所有权透明度，从而更加有效地预防和发现腐败行为”。通过金融行动特别工作组来加强预防工作的开展。综合而言，预防机构单一，预防机制缺乏明确定位，有效推行具体反腐败预防工作还有一段路要走。
2．腐败概念界定缺乏统一认知
预防惩治腐败首先必须清晰界定腐败概念，腐败在刑事领域涉及对国家的犯罪，但在实际中对腐败行为的界定或认识存在差异，有的强调国家公职的不可收买性，有的主张公职行为的廉洁性，或者体现社会民众对公职行为纯洁性的合理信赖等。从法系角度来看大陆法系与英美法系也存在诸多区别。宣言在合作基础上大多强调要根据本国的法律法规或本区域经济体的规范予以规制腐败行为。合作意在共同合意领域达成一致并相互行动。各国对腐败概念若无清晰界定，必然会影响随后一致行动的可能性与有效性。
3．腐败惩治环节缺乏系统构建
腐败需要遏制，而惩治便是其中最为重要的一环，是公法领域行为规制的主要体现。而形成行为有效规制必须系统化构建。笔者认为需要从三个方面进行构建：首先在实体方面，主要涉及对腐败类犯罪行为的认定，对量刑幅度的界定，对行为违法性与有责性的逻辑递进式认识等；其次在程序方面，腐败行为的管辖、司法人员追究打击腐败犯罪的回避程序、审判的诉讼进程等缺乏具体的操作流程，系统性构建有待加强；最后在执行方面，腐败行为违法所得以及供犯罪使用的财物、违禁品的追缴、没收机制缺乏共识，罪犯的引渡与遣返有待进一步细化。
4．腐败合作激励缺乏有效操作
宣言指出“我们高度赞赏亚太经合组织各成员经济体在维护本地区清正廉洁、提高透明度、鼓励社会参与等方面所作出的贡献。鉴于全球互联互通趋势不断增强，积极加强国际合作以有效打击跨国（境）腐败的需求日益迫切，我们呼吁各成员经济体在亚太经合组织框架下加大合作力度，不断开拓新的合作领域，以进一步打击腐败行为”。宣言中提出的合作大多涉及宣示性的，如何具体开展合作缺乏有效具体流程。宣言总体来看重在反腐败信息共享以及执法机制的交流与互动。在其他领域，诸如腐败机构设置，定期会议流程，多学科、多层次、多领域的综合预防，严密的立法，高效的司法，专业防范的监督，预警、预测、预防、惩治的一体化等方面缺乏有效激励合作机制。
三 成员围绕《公约》深化合作的建议
（一）立法措施方面的合作
1．腐败预防的立法合作
APEC成员间要进一步在《北京反腐败宣言》基础上加强预防腐败机制方面的立法合作，以《联合国反腐败公约》宗旨为目标，争取达成更具可操作性的协议。正如有学者指出的，围绕《联合国反腐败公约》应在预防方面形成以下几点共识：一是明确反腐预防机构的独立法律地位及其职责划分；二是建立预防政策评估制度；三是建立公职人员管理制度；四是进一步明确公共采购和公共财政管理中的程序和责任；五是建立公众参与制度、公共部门报告制度、公众参与行政决策制度，明确腐败信息举报途径、举报奖励、举报保护以及反腐预防机构在与公众进行防腐教育、防腐信息交流等预防腐败措施方面的法定义务；六是明确预防洗钱的主体、措施和责任。另外，笔者认为在公职人员财产申报以及公示方面应进一步细化共识，这样便于预防和监控犯罪财产的窝藏和转移。
2．定罪层面的立法合作
首先，各成员应在《联合国反腐败公约》的基础上统一对“腐败”的认识。腐败作为刑事领域规制的重要内容，正如有学者所言“刑法所指向的对象是司法工作人员，旨在限定司法权力，作为行为规范，刑法的作用在于明确告诉人们，犯罪后将受到刑事制裁，从而使人们作出不实施犯罪行为的意识决定”。其次，以处罚对象为依据协调成员间腐败犯罪罪名体系。在明确处罚对象的基础上，做好犯罪行为的违法性定性，完善腐败行为非难可能性的责任体系，确保在腐败违法犯罪行为抗辩事由上达成合意，特别是在市场经济运行下商业贪腐的犯罪行为认定上形成统一性意见。由于大陆法系和英美法系在犯罪行为定性上存在传统性差异，力求在行为认定的核心要点上确保犯罪构成要件精简化，实现犯罪、刑事责任以及刑事处罚的均衡。
3．执法机制的立法合作
一是关于侦查程序方面立法的合作，组建腐败案件的特殊侦查程序。此外，应赋予侦查或法律监督机关限制转移财产、收缴嫌疑人相关证件、限制出境、限制取保候审的权力。明确各成员涉及犯罪证据的收集、刑事强制措施的配合权限。二是关于吸收各国证据制度的有效规定，包括建立腐败案件中的证人保护制度、没收中的举证责任倒置、污点证人制度、对主观要件的推定规则、特殊侦查中的证据规则。三是关于腐败资产的冻结、扣押、没收的程序性规定应做好细致磋商工作。四是关于腐败后果消除制度，包括在立法上将腐败利益确定为民事、行政行为无效的因素，设立以对物的收缴为基础的腐败刑事没收制度，以及在刑事附带民事诉讼之外，规定被害人损失赔偿程序。
（二）司法措施方面的合作
1．树立司法理念
《公约》在司法措施上提出了“便宜诉讼”的理念，要求建立必要的制度确保侦控权的优先实现，通过降低治罪成本的方式间接提高犯罪成本，以形成对腐败行为人内在动因的有效遏制，如规定了没收事项下的举证责任倒置规则、银行保密义务突破规则、取保候审权限制规则、污点证人制度等。在具体程序上，各成员应在腐败案件侦控司法的制度上牢固树立相关的理念，使得腐败案件的司法处理机制在面对市场经济新常态和转型变革时期犯罪数量与类型不断上升和变化时确保灵活性，及时有效适应腐败治理的现实要求。同时，笔者认为各成员应树立“便宜诉讼”的理念，充分考量腐败治理的成本收益。
2．强化司法协作能力
各成员在司法领域加强腐败防治的互动与协作。一要建立有效的司法协助体系。《公约》第43条“国际合作”规定缔约国应当考虑与腐败有关的民事和行政案件调查和诉讼中相互协助。不仅完善刑事领域的合作，也应结合腐败牵扯的范围加大对民事、行政相关案件的调查协调力度。二要建立联合侦查规则。在个案协商基础上，按照《公约》要求，建立稳定的反腐败联合侦查机构，直接通过该机构进行关于联合侦查的交涉，促进各国在反腐问题上的密切合作，并且建立联合侦查的基本原则和一般程序性规则，在此基础上广泛订立多边或双边联合侦查协定。三要完善腐败信息共享机制，主要包括洗钱信息提供、贪腐情报交换、侦查技术支持、监管流程规范指导等，形成高层协调与定期磋商相结合模式，确保腐败遏制常态化。特殊情形协商化。四要建立有效处罚体系，不允许除处罚力度外的各成员对合作予以保留，即对腐败采取零容忍态度，实行成员统一概念下的腐败必罚机制。最后在司法程序适用上，应引入国际私法程序与实体分离的准据法原理实行成员查处腐败案件的程序优先，形成便于发现、揭露、查获和处理腐败案件的有效状态。
（三）执法措施方面的合作
1．改良引渡机制
实践中，境外司法协助、引渡合作时间短则三五年，长则十几年的案件并不少见。如何解决上述问题，学界提出以下三种建议：①在国家之间的刑事司法协助与引渡条约中明确规定司法协助、引渡合作的国际适用程序，使各国的国内司法程序差距减小。②在条约中将各国进行司法合作的期间确定下来，加强各国司法协助、引渡合作的时间义务。③在条约中并不明确规定司法协助、引渡合作的国际适用程序，而是要求各国在国内立法中规定特别程序，对涉及国际性质的腐败案件专门适用，并设专门机构予以处理。笔者认为，APEC成员间应明确引渡时间的义务，防止时间的不当延长导致贪腐案件难以有效追究，同时在《北京反腐败宣言》设立秘书处的基础上组建其他反腐败的具体职能部门，确保反腐信息交流、反腐信息处理的有效性和及时性。
2．完善追赃流程
《公约》第54条规定了资产追回国际合作的司法协助措施，要求缔约国就追回涉及实施《公约》所确立的犯罪所获得的财产提供司法协助：一是使其主管机关能够执行另一缔约国法院发出的没收令。二是使拥有管辖权的主管机关能够通过对洗钱犯罪或者对可能发生在其管辖范围内的其他犯罪做出判决，或者通过本国法律授权的其他程序，下令没收这类外国来源的财产。三是以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产。可见，采取这一司法协助措施主要是通过没收令的方式让腐败资产返回请求国（资产流出国）。笔者认为，各成员间必须协调好财产没收令的权限，规范没收流程，在防止和监督腐败资产的流动、直接追回腐败资产、间接追回腐败资产、财产的返还以及处理等领域达成一致意见，防止没收程序受阻不便于追赃流程的进行。
3．规范履约监督
履约监督机制主要包括两个部分，一是技术援助与信息交流，二是实施机制。技术援助和信息交流的主要内容包括培训和技术援助、资料的收集、交流和分析。随着腐败网络化的发展，笔者认为应在以秘书处为主干机构的基础上，加强各成员腐败信息通过以网络平台为主要工具进行交流。实施机制的主要内容包括召开公约缔约国会议、实施定期审查等。在实施机制环节应妥善处理好常设机构与临时机构的关系，召开成员区域实施机制协调小组会议，对日常事项或突发事件做好向其他机构通报和协同处理的工作。
4．协同社会控制
社会控制是指社会或社会组织对偏离和违背社会规范的犯罪行为及越轨行为所采取的各种防范、纠正和惩罚措施。实践中，应加强区域联合反腐网络构建、舆论媒体宣传，提高透明度，便于社会公众对于腐败根源的认知并形成广泛监督的格局。完善匿名举报制度，保护举报人以及举报人奖励规范化，加强社会监督，发挥公众参与的积极性。
（责任编辑 方晨光）