第一章 特许取水权制度概观

第一节 特许取水权制度的源起

一、水的物质性与精神性

生命起源于水。人类从诞生之时，便与水休戚相关。可以说，人类社会的历史就是一部人与水的关系史，水不仅为人类生存提供物质基础，更孕育着人类文明，始终伴随着人类社会的发展。

（一）水为人类社会发展提供物质基础

水作为自然界一种重要的组成物质，不仅仅是生命的摇篮，也是人类社会发展的物质基础。在远古时期，哲学家们对水与生命的关系就有非常深刻的认识，古希腊自然哲学家泰勒斯曾指出水是宇宙的起源，世界万物皆起源与水。无独有偶，我国古代的《管子·度地》也认为：“水者何也！万物之本源也，……”

人类社会的发展不是空中楼阁，不可能离开物质基础而独立存在。水为人类社会生存和发展提供了所必需的、最为基本的物质基础，并伴随着人类社会经历了原始文明、农业文明、工业文明和生态文明的各个发展时期。

作为一种自然物质，水成为人类乃至所有生物生长、生活的必要元素；作为一种天然物质，水自古以来就是人类生存与发展的宝贵资源。在古代社会，人类就已经懂得利用河流从事水运事业，发展农业灌溉。古代中国，就是一个水利大国，水的利用已经达到了很高的水平。水利是农业的命脉，农业的进步离不开水利事业的发展。可以说，我国五千年的文明史就是一部辉煌灿烂的农耕史，不仅体现了人类对水资源利用的探索，更成为农业文明的代表。例如，战国时期的李冰父子，在四川灌县岷江上主持兴修了著名的都江堰水利工程，有利地促进了当地农业的发展。至今，仍令人叹为观止。

随着社会的发展，人们对水的认识有了进一步的提高，开始探索获取最大劳动成果的途径和方法，并通过创造适当条件，将对自然力的利用扩大到畜力、水力等资源。于是，水的利用由经济活动开始主动转向生产力发展的领域。据《论语·泰伯》篇记载，孔子曾讲到：“禹‘尽力乎沟洫’”，这说明早在禹在位期间，为灌溉农田而兴修水利的历史就已经开始了。春秋时期，各诸侯国都把兴修水利当作发展农业生产的重要措施。著名的“葵丘之盟”谈到灌溉中利用水的方法时指出：“无曲防”，也就是说，在灌溉中不改变灌溉渠道以利于更好地利用水资源。

进入现代工业文明社会，水的开发利用更是达到极致。除传统农业灌溉、交通运输外，工业生产也大量用水，或以之为动力，或用来调节湿度，或直接当作原料，不一而足。与此同时，水能源的开发利用也取得巨大成就，为人类社会经济发展创造了良好的物质基础。

（二）水为人类文明提供了精神支持

水不仅养育着人类的生命，也孕育着人类的文明。人类社会经过了古代文明、农业文明、工业文明和生态文明的发展阶段。在每一个阶段，水以其独特的方式让人类思考，为人类提供了精神支持，并形成了不同历史时代的文明。

回顾历史，世界四大文明古国皆发源于大河流域。在古老的东方，同样古老的黄河和长江孕育了五千年中华文明；在南亚的印度，圣洁的恒河滋养了神圣的古印度文明；在中东，幼发拉底河和底格里斯河共同浇铸了繁荣的古巴比伦文明；在遥远的非洲，绵长的尼罗河成为辉煌的古埃及文明的滥觞之地。这一条条奔腾不息的古老河流，给予了人类文明最初的养分。人们从这里开始劳动和创造，又以之为纽带，延伸到世界各地，经历漫长的年月，最终创造出绚烂的现代文明。毋庸置疑，正是因为有了水，生命才能存在，人类才能发展，世界才能生生不息。

水之所以能为人类文明提供精神支持，在于围绕水问题的领域为人类的自然科学与社会科学研究提供了实验和实施的场所。水不仅是人类生活与生产的基本必需品，也是最基本的公共资源。正如生命对于每个人是平等的，水对于每个人是必需的，这是人类自然权利的体现。老子在其《道德经》中讲到：“上善若水。水善利万物而不争。”水的精妙之处也正在于此。

人类社会发展在不同的历史时期，对于水的认识不同，所体现的价值观念也不同，并在其知识、信仰、艺术、法律、伦理、习俗以及作为社会一员的人应有的能力和习惯中得以表现。一直以来，传统的价值观认为水是“取之不竭，用之不尽”的。不可否认，传统价值观为人类文明的前进起到了巨大的推动作用。随着科技和社会生产力空前发展，人类步入了工业文明，并开始以自然的“征服者”自居。工业文明以征服大自然的物质为特征，资源被掠夺性的开发。“工业技术把绿色的大地连根拔起，取而代之的是化学污染笼罩下的丑陋工厂”。工业文明所体现的人类征服自然界所取得的胜利，自然界都进行了报复。20世纪下半叶，工业文明的自我否定因素在急剧生长。由于生产力水平的不断提高，人类经济社会的迅猛发展，全方位、大规模的水资源开发已经使水质恶化、水量锐减，“水危机”成为未来人类发展中不可回避的“问题”。

人类的发展优势在于水，阻碍也在于水。水危机使人类开始重新思考人与自然的关系。人们已经认识到人类的发展需要进行一场价值观的革命。于是，人们开始关注和反思工业文明所推崇的价值观，意识到未来经济社会发展的主导形式应该是生态文明。人类的经济活动与社会发展必须保持在地球资源环境承载力的极限以内，现代经济社会发展应当建立在生态环境良性循环的牢固基础之上，人类生存与发展才有可持续性。生态文明是对工业文明以牺牲环境为代价获取经济效益进行反思的结果，强调自然界是人类生存与发展的基石，人类经济社会发展应由非持续性的不可再生性经济过渡到可持续性的再生性经济；明确人类社会必须在生态基础上与自然界相互作用、共同发展；从而，提出了资源有限的主张，逐步形成了可持续发展的理论，并践行于经济社会的发展中，把人类保护环境、改善生态、建设自然推向一个崭新发展的时代，实现人类由征服掠夺生态环境资源，到保护建设生态环境资源的重大转变。

二、取水问题与水使用权

（一）取水问题

特许取水权作为一个法律概念是近几十年才出现的，但从社会学和人类学的角度来看，取水问题自古有之。由于水是生命之源，是人类赖以生存和发展不可替代的基础性资源，同时，取水行为又与人类生存和发展的需要密切相关，因而，取水总是和一定的利益联系在一起，往往引起用水纠纷，为了定分止争，于是围绕着取水问题相伴产生了水使用权。

在原始社会中，不同氏族部落因为干旱饥渴而发生的争夺用水行为，可以认为是最早的取水问题。然而，在当时的社会中，水使用权的争夺往往与土地的争夺联系在一起，所以，从本质上而言，原始社会取水问题的本质常常是领地的争夺。这是因为，一方面，在人类社会发展的早期，不仅人口的数量很低，而且人类对于自然界的认知能力十分有限，科技和生产力局限性很大，水的开发利用处于一种较低的水平。另一方面，自然界的水相对于人类而言，是非常丰富的，人类在其领地常年有丰富的水源，可以任意获取和使用。所以，在一般情况下，单纯为取水而发生的争夺行为并不常见，更多是因土地所有权变化而导致的水源占用争夺，可以说，原始社会争夺水使用权并不是冲突的本质性问题。

随着人类社会的发展，封建社会已经开始采用社会控制手段对取水问题进行调整。这是因为，封建社会的生产力呈现出新的特点，农业生产成为社会经济最为重要的部分。农田灌溉和粮食运输也开始需要取用或利用水，使得取水问题有了新特点，即，这时的取水已经不再仅仅是满足人类生存的需求，更多的是为了“供水”和“用水”。此时的水使用权争夺，反映了当时社会生产力发展对水需求的变化，开始表现出依附于水使用权中的权力控制和利益分配问题。相应的，有关取水的习惯、制度也逐渐形成。例如，我国山西晋水分配的制度就颇具有代表性。晋水用于农田灌溉，始于汉代，从北宋庆历新政和王安石变法之后，嘉祐五年陈知白将晋水分割为北河七分、南河三分；熙宁八年史守修水利，溉田600余顷，成为晋水水利史上最重要的一页。据历史学家考证，晋水三七分水并不是民间对取用水量的争夺，而是一个以某种巨大代价建立的相对公平使用公共资源秩序的事件；就事件本质而言，三七分水本身就是一个相对公平使用公共资源的制度，因为当时的国家并没有明确水资源的所有权，而水资源由于其所具有的公共物品属性，国家原则上只是支持传统的民间习惯法。虽然，在其后民间发生了一些试图要改变这个制度的纠纷，但为了维护晋水取用的相对公平，人们将水资源与其神圣象征的寺庙相结合，以强化三七分水制度的合法性地位，这种做法是十分有用的，因为，在当时无法确定水资源所有权归属的情况下，其确定了水使用权的归属。

从历史的角度来看，人们在现实生活中的用水状况、用水行为的观念和动机，以及围绕着用水而形成的社会互动模式具有很大差异性。通过观察不同历史时期的取水问题，我们可以看到，不同的社会组合、不同的公共选择或制度安排，会直接影响人类占用和取水的模式，直接关系到水利用和保护的境况。

（二）水使用权

从人类社会发展的过程以及中外有关水资源的法律实践来看，水使用权的规定一般早于所有权的规定，这主要有几个方面的原因：

首先，水相对充足，缺乏独立设置水资源所有权制度的现实需求。所有权是财产制度中重要的内容，财产制度的功能在于将“物”分配给人们，赋予他们有支配财产的自由。从民法理论上而言，所有权的基础是“物”的稀缺性，其特点在于排他性。“一物一权”原则规定了在一物之上不能设立两个以上的所有权，其目的是为了保护财产权利人行使权利的自由。而在原始社会、封建社会以及资本主义早期，水相对于人的需求与欲望而言是相对充足的，那时人们对于水的认识是“取之不尽，用之不竭”，水是可以任意取用的自由物品。人们可以自由地取水利用，水资源的丰富意味着水的供需矛盾不存在或者不突出，换言之，就是水不存在稀缺性，所有权存在的必要性不足，在这种情况下是无需建立独立的水资源所有权制度的。

其次，水的利用方式较少，使用权更具重要性。在工业革命之前，水主要用于农业生产，确切地说，主要以农业灌溉为主，因而，水的价值便更多的依附于土地而体现，更注重水的使用权。一般而言，取用水的权利被划给土地所有权人，这样的制度选择是为了促进农业的生产，如英国和美国东部采用的河岸权制度。同时，在当时的社会背景下，水的环境价值并没有被人们所普遍认识和承认，法律所要解决的主要问题就是土地所有者与水利用者之间利益关系的平衡。

再次，水的流动性和公共物品性，使得水资源所有权确定存在着现实的困难。所有权明晰有利于权利的行使与交易，但现实的问题是，所有权的界定和实施是有代价的，对于水资源而言更是如此。水一直是最有价值的自然资源之一，但由于它总是流动的，所以界定和分配水的产权时一直存在着问题。相对于土地、房屋、汽车之类有明确界限的财产，其所有权的确定是比较简单的，而对于水这样流动和易逝的资源要确定所有权则比较困难。同时，水又具有公共物品属性，水资源对于每个自然人而言是维持生命必需的，它是一种难以排他但又分别享用的物品。因此，人们给予更多关注的是占用和使用水资源，并根据各自的实际需要形成了不同的关于取用水的习惯法以及各种制度安排。

工业文明之后，人类社会迅速发展，取用水的相关制度在时代的发展中也不得不发展和变化。工业革命创造了新的经济条件，水被作为工业动力的资源而被大量的使用，加之，人口的迅速增加，使得人类需水量成倍增加，水的供给与需求关系已经开始发生变化，水将不能满足人们的需求。这就意味着，水将不再是可以任意取用的自由物品，水成为了稀缺性的物质，为了解决这一问题，于是产生了新的法律需求。在进入20世纪以后，水开始出现紧缺，很多国家重新安排了关于水资源权益归属的制度，形成了具有特色的水权制度体系，特许取水权制度便是其中的重要内容。这样，特许取水权制度便在不同的历史背景中产生、发展起来。