第二章 法治思维和法治方式的法治基础

法治思维是基于法治的思维，法治方式就是在法治的诸多含义中，从方式、方法的角度讨论法治问题。法治思维也好，法治方式也罢，都离不开“法治”这一核心概念。运用法治思维、法治方式治国理政，首先需要明晰法治标准、领会法治精神，把握从人治走向法治、从法制走向法治的基本脉络，尤其是要查摆清楚当下法治中国建设的一些基本问题。

第一节 法治的标准和法治的精神

一、法治的标准

何为法治？古希腊哲学家亚里士多德说：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”夏勇教授把法治依次解释为一项历史成就、一种法制品德、一种道德价值和一种社会实践，认为法治是法律史上的一个经典概念，也是当代中国重新焕发的一个法律理想。并认为滥觞于近代革命以前的法治观念至少有三：即法律至上、权力分立与制衡、法律来源于某种超越于现实政治权力结构的实在。徐显明教授将“法治”界定为“以一种社会结构状态为表述，其反义为‘专制社会’，其近义为‘法治国家’‘法治政府’。其内涵为：在法律规束住了国家权力和政府后而使权利在人和人之间得到合理配置的社会状态。这种社会状态即我们所追求之‘法治社会’”。江平先生认为，法治包含着制度、方法和理念三个层面。判断善法和恶法，就在于有没有法治理念。

以上关于法治内涵或观念的界说对于把握什么是法治这一问题有很大帮助，但对于判断一个政府是不是法治政府、一个国家是不是法治国家、一个社会是不是法治社会仍嫌抽象。对于正在全面推进依法治国的中国而言，需要一些更为具体、客观的法治标准来度量、检测法治建设的进度、成就和差距。

关于法治的标准，近代西方法治理论的奠基人、19世纪英国法学家戴雪认为，法治有三条标准，即：法律具有至尊性，反对专制与特权，否定政府有广泛的自由裁量权；法律面前人人平等，首相同邮差一样要严格遵守法律；不是宪法赋予个人权利与自由，而是个人权利产生宪法。之后，随着法治研究的逐渐深入，关于法治标准的讨论越来越丰富。美国法学家富勒、英国法学家莱兹和菲尼斯均非常巧合地提出了法治应当具备的八项标准，我国夏勇教授提出了法治的十大规诫，李步云教授提出了法治国家的十大标准。例如，富勒认为，具备法治品德的法律制度由八个要素构成：一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、可遵循性、稳定性、同一性。莱兹提出的法治的八条原则是：（1）法律必须是可预期的、公开的和明确的；（2）法律必须是相对稳定的；（3）必须在公开、稳定、明确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令或行政指令；（4）必须保障司法独立；（5）必须遵守像公平审判、不偏不倚那样的自然正义原则；（6）法院应该有权审查政府其他部门的行为以判定其是否合乎法律；（7）到法院打官司应该是容易的；（8）不容许执法机构的自由裁量权歪曲法律。菲尼斯提出的法治的八项要件分别是：（1）规则是可预期、不溯及既往的；（2）规则无论如何也不是不能够被遵循的；（3）规则是公布的；（4）规则是清楚的；（5）规则是相互协调的；（6）规则足够地稳定以允许人们依靠他们关于规则内容的知识而受规则的引导；（7）适用于相对有限情形的法令和命令的制定受公布的、清楚的、稳定的和较为一般性的规则的引导；（8）根据官方资格有权制定、执行和适用规则的人，一要对遵循适用于其操作的规则是负责的、可靠的，二要对法律的实际执行做到连贯一致并且与法律的要旨相符合。夏勇提出的法治的十大规诫是：（1）有普遍的法律；（2）法律为公众知晓；（3）法律可预期；（4）法律明确；（5）法律无内在矛盾；（6）法律可循；（7）法律稳定；（8）法律高于政府；（9）司法威权；（10）司法公正。李步云提出的法治国家的十条标准是：（1）法制完备；（2）主权在民；（3）人权保障；（4）权力制衡；（5）法律平等；（6）法律至上；（7）依法行政；（8）司法独立；（9）程序正当；（10）政党守法。

上述法治的标准，本质上差别不是太大。在这些标准中，有些已为我们所熟知，比如法律的一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、稳定性等；有些虽然不同的学者使用了不同的表达方式，但其实质并无不同，例如“有普遍的法律”和“法的一般性”“法律为公众知晓”和“法律公布或公开”等。对于广大领导干部来说，值得进一步强调的是以下几点。

第一，法治的前提是有“法”可依，但构成法治基础的法一定是“良”法，是可遵循之法。这一点被多数学者所提及。如富勒提出具备法治品德的法律应具有“可遵循性”，菲尼斯提出“规则无论如何也不是不能够被遵循的”，夏勇提出的“法律可循”。其实，法治有两个基本原则：一是必须有规则，二是规则必须能够被遵循。1978年邓小平提出的我国社会主义法制的十六字方针强调了“有法可依”，也就是说强调了“必须有规则”的法治原则，但没有强调“法律可循”或者“法律可依”的法治基本原则。因此，将“有法可依、有法必依、执法必严、违法必纠”的“十六字”方针作为社会主义法制的基本要求固然没有问题，但是作为社会主义法治的基本要求似乎还欠缺了一点。可以说，“十六字”方针已不能完全适应社会主义法治建设的新要求，也无法满足人们对于社会主义法治建设的新期待。在中国特色社会主义法律体系已经形成的背景下，有相当部分的人（包括部分学者和领导干部）认为现在法治的主要问题不再是“没法可依”，而是“有法不依、执法不严、违法不究”。对于这种观点，如果仅仅在“十六字”方针的框架内讨论应该是有道理的，但若考虑到“法律可循”的标准，应该讲还是值得反思的。不可否认，当前我国社会主义法治实践中，“有法不依、执法不严、违法不究”的问题固然比较严重，但无“法律”（指狭义上的法律，尤其是排除了法律中软法条款的法律）可依的现象依然比较常见，而“法律不可循”的问题更为突出。如果将所有问题都归结为执法、司法领域，不仅不公平，而且不利于我国立法本身的健全和完善，因而必须认识到其负面误导作用。令人振奋的是，党的十八大提出了“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的法治新十六字方针，用“科学立法”替代“有法可依”不仅表明“无法可依”的时代已经基本结束，同时也表明现行法律质量不高、亟待提高的历史使命。“无法可依，肯定没有法治社会，有法可依与有法必依也不必然导致法治国家。”“倘若所定之法并非善法，那么依法、执法与护法越严，其对法治破坏就越烈，其目标离法治就越远。”富勒说，人们一般认为，只有行政官、法官、警官和检察官才会侵犯法治，立法机关只有在违反宪法对其权力的限制时才会危害法治。其实，立法机关制定一项模糊不清、支离破碎的法律也同样会危害法治。不仅如此，人们通常还认为，任何神智健全的立法者，甚至邪恶的独裁者，也不会有理由制定一项要求人们去做不可能做的事情的法律，但现实生活却与此相反。如果立法不切实际，政府官员就会面临这样的困境：要么强迫公民为其不可能为之事，以至造成严重的不义；要么对公民违法视而不见，从而削弱对法律的尊重。在罗尔斯“作为公平的正义”里，规则应该具备的首要品性就是“必须做的即可能做的”。莱兹也指出，法治有两方面的含义：一是人们应该受法律的统治并服从法律，二是法律应该让人们能够受其引导。他认为，应该关注的是后一种含义。因为一个人只是在不破坏法律的意义上遵守法律，只有当他的法律知识构成了他守法理由的一部分时他才服从法律。所以法律要被人们服从就必须能够引导人们的行为。

第二，对于中国的法治建设而言，必须重视莱兹提出的“必须在公开、稳定、明确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令或行政指令”的法治标准。其实菲尼斯提出“适用于相对有限情形的法令和命令的制定受公布的、清楚的、稳定的和较为一般性的规则的引导”的标准也与此类似。

第三，关于司法公正，培根说，一次不公的判决比多次不公的行为祸害尤烈，因为后者不过弄脏了水流，前者却败坏了水源。

第四，关于法律稳定，基本的看法是规则不能改变过快以至难以学习和遵守，频繁改变的法律和溯及既往的法律一样危害法治。法律不稳定之所以会危害法治，是因为它一方面会破坏法律所应有的确定性、可预期性和权威性，另一方面则会造成社会的权势者通过法律侵害私人权利和公共利益。在这个意义上，保持宪法的稳定对于一国的法治至关紧要。稳定性乃是宪法内在的“刚性”。

第五，法治之所以重视程序正义甚于重视实体正义，是因为实质正义需要通过程序正义实现，没有程序正义实质正义就很难实现，甚至不可能实现；实质正义的标准难于把握，而程序正义的标准较明确，易于为人们接受；程序正义并非全是手段，在很多情况下也具有目的价值。

第六，关于法律高于政府、依法行政或法律至上，夏勇教授将“法律高于政府”作为法治的标准，这里的“政府”包括一切掌握国家管理权力或执政的个人、群体、组织或机构，不仅仅指行政机构。也就是说，政府要在法律之下，而不是法律之外、尤其是法律之上行权履责。另外，李步云教授将“依法行政”作为法治国家的标准无疑是考虑到了中国的国情，尤其是他将“政党守法”也作为法治国家的一项标准。

二、法治精神

胡锦涛同志曾在中共中央政治局集体学习时强调，“在全社会大力弘扬社会主义法治精神，对全面贯彻落实依法治国基本方略、建设社会主义法治国家具有基础性作用，必须把加强宪法和法律实施作为弘扬社会主义法治精神的基本实践，不断推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法进程。”

我国各级领导干部中，真正接受过法学系统教育的比例并不高，即使在政法岗位上，也有许多领导干部没有接受过系统法学教育。因此，在目前的现实情况下，要求领导干部掌握系统的法律知识并不现实。就规范领导干部决策及法治国家建设，以及树立领导干部法治思维而言，重要的是培育领导干部的法治精神。

（一）何为法治精神

法治是人类迄今为止所创造的相对而言最为有效、最为合理和最为完善的治理手段和制度文明。然而，人类社会的实践也证明或者正在证明，推进法治要有一个重要的基础和内在的动力，那就是法治精神。

法治精神是法治的思想内核，是法治的灵魂，是人们对法治所蕴含的被实践证明有益于人类社会健康发展的本质、价值等的主观把握成果，具有普适性、民族性和时代性。我国学者对法治精神从不同角度提出了不同表述。徐显明教授认为，法治的精神内含三个方面：它是安排国家制度、确立法律与权力比值关系的观念力量；它是一种相对稳定的、为保持法的崇高地位而要求人们持有的尚法理念；它反映法律运行的内在规律，对变法具有支配、评价等作用，在遇有权力涉法行为时能传导公众广生排异意识并最终指导人们认同法律的权威。法治的精神是展现法治品格、风貌的方向和灵魂，只要具备了法治精神，即使法制状况不理想，也会在这一精神的推动下逐步改善。姚建宗教授认为：“可以肯定，只有物质的、制度化的‘硬件’系统而缺乏相应的精神意识、观念和情感等‘软件’系统支持的所谓法治，不是真正的法治，它只有法治的外表和骨架而没有内在的灵魂。”

（二）核心法治精神

法治精神到底包含哪些内容？其外延有多大？西方学者一般认同的法治精神的要素包括法律至上精神、平等精神、自由精神、权利精神、权力制约精神、民主精神、公正精神、人权精神等。

在我国，张文显教授认为：“弘扬法治精神，实质上就是弘扬社会主义法治所内在包容的和谐善治精神、民主精神、共和精神、人权精神、自由精神、公正精神、理性精神等。”韩大元教授指出，法治精神的内涵非常丰富，如平等精神、宽容精神、民主精神、自由精神与人权精神等。在众多的法治精神内容中，人权精神是法治精神的核心，具体表现为维护每个人作为人的尊严，普及人权文化，使每个人都感受到做人的尊严，只有在人的尊严得到保障的前提下，公平、正义与宽容的社会才会出现。李步云教授认为，社会主义法治精神至少应包含六个方面的内容：主权在民、人权保障、权力制约、法律平等、程序正当和法律至上。其中，“主权在民是主权在君的对立物，是现代民主的核心和基础，因而也应是现代法治的灵魂。在一个政治不民主的社会里不可能建立现代法治国家。”李林教授认为：“我国‘良法’所蕴含和体现的法治精神，大致应当包括以下一些精神：一是崇尚以人为本，尊重保障人权，实现人的自由全面发展价值的民本精神；二是崇尚正义公平，实现自由博爱，平等相待，和睦相处，共同富裕的社会正义精神；三是崇尚民主法治，坚持人民主权、宪法法律至上、依法执政、民主立法、依法行政、公正司法等原则，规范制约公权力的依法治国精神；四是崇尚和谐发展，实现法律（法治）与自然相和谐、与社会相和谐、法律（法治）自身相和谐的和谐精神；五是崇尚社会主义政治文明，实现‘坚持党的领导、人民当家作主与依法治国’三者在制度上、程序上有机统一的宪政精神。”

综观我国学者的相关论述，法律至上精神、理性精神、平等精神、自由精神、权利精神、权力制约精神、民主精神、共和精神、公正精神、和谐精神、人权精神等或多或少地被认为是法治精神的构成要素。但是，由于各自的理论倾向不同，关于法治精神各要素在法治精神系统中的地位和作用，学者们的认识不尽一致。关于法治精神要素的核心，李步云教授认为是主权在民，张文显教授认为是和谐精神，徐显明教授认为是法的统治观念，李林教授认为是公正精神，韩大元教授认为是人权精神，卓泽渊教授则将人的全面发展视为法治精神的最高目标要素。其实，如果非要在诸多的法治精神要素中选出一个作为“核心”，固然不同的人有不同的看法，但是，如果考虑到我国的法治建设的现实及未来发展，尤其是从培养领导干部法治精神的角度，将宪法法律至上精神、权利精神、自由精神、权力制约精神作为当今中国需要重点培养的核心法治精神，或许多数人不会太反对。

1．宪法法律至上精神

英国法学家埃尔伯特·维纳·戴雪将“法律的至尊性，或称法律主治”列为自诺尔曼征服以来，英格兰政治制度呈露的两件异彩之一，并认为，“法律主治实构成英宪的基本原理，共含三个指意”。其中第一指意就是法律至上，即“四境之内，大凡一切独裁，特权，以至宽大的裁夺威权，均被摒弃。英吉利人民受法律治理，惟独受法律治理”。我国法学家蔡枢衡教授认为：“自掌握治权者的观点看，法治精神是决不违法行动、不发布违法的命令、也不承认违法行动或接受违法命令的意志和自持。在国民对国家的观点，一面不接受任何违法的命令，同时自己的行为也恪守法令，便是法治精神具体的表现……简单一句话，法治精神就是尊崇法律、拥护法律的勇气和毅力。”

宪法法律至上精神是法治的基础。宪法法律至上是在法律与权力的关系中存活的话语，因为宪法法律至上是相对于权力服从法律而言的。肯定宪法法律至上就意味着否定了“权大于法”，否定了游弋于法律之外的“特权”与“专断”生存的空间。在我国，宪法法律至上精神在《宪法》和《中国共产党党章》中均有明确体现。《宪法》第五条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业、事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。其所表达的核心思想就是宪法法律至上。此外，1982年《中国共产党党章》第一次规定了“党必须在宪法和法律范围内活动”的原则。这一原则所体现的也是宪法法律至上的思想。1997年党的十五大通过的新《党章》再次重申了这项原则。2014年党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）更是明确提出“坚持党的事业、人民利益、宪法法律至上”。但是，客观地讲，宪法法律至上的法治精神还没有深入人心，一些领导干部权大于法、以言代法、以权压法现象还比较严重。因此，我国的法治化必须从树立宪法法律至上精神入手，从领导干部“必须在宪法和法律范围内活动”的基本要求切入。

2．权利至上精神

与人治的权力至上、权力集中不同，法治意味着权利至上，而且与其他法治精神相比，权利至上更具有根本性。所谓权利至上，是权利相对于权力及义务的优先性。现代社会是权利社会，市场经济是权利经济，权利本位是其显著特点，而非权力本位或义务本位。公权力存在的理由是保护私人权利、保障社会秩序、提供公共服务。当然，我们强调权利的优先性，并不意味着权利优先于公共利益和权利不可限制。但对于私有财产的限制本身也应当受到限制。这种限制主要表现为以下四点：一是目的的正当性——公益性。公共利益既是限制的理由，又是限制的界限。二是形式的正当性——法定性。财产权为基本权利，对其限制应当以法律为之。三是程序的正当性——相互性。相互性原则并非要求限制必须取得被限制者的同意，而是不能排除被限制者的意见对立法和适用法律产生影响。这一原则包括公众参与决策、被限制者参与法律适用程序及可争议性（特别是可诉性）。四是手段的正当性——比例性。比例原则是针对行为目的与手段之间的关系而言的，旨在维持公共利益与财产权之间的公平衡量。这一原则包括三层意思：适宜性，要求手段促使实现期望的结果；必要性，要求手段是必要的；适当性，要求限制的严厉程度，与所追求目的的重要性、紧迫性程度相当。

现代法治以尊重人的权利（包括人的最基本权利即人权）、保障人的权利为依归。因此，在现代法治社会中，以权利为核心基石范畴、以权利为本位已经成为普遍的共识。在市场经济条件下，要建设民主政治和法治国家就必须充分保障公民的权利。权利是一切法律关系的核心，是人们法律行为的内驱动力。确立、尊重、认真对待权利就在于充分调动和发挥作为社会主体、法律关系主体的主动性、积极性、创造性。这是一种内在力量驱动机制，也是现代法治的力量和作用所在。社会主体依据法律实现着自己的合法权益，同时又通过不断获得的法律知识加深对法律的认知和信任，这一内化的过程是一个法治社会化的过程。这种内化后的法律沉淀在社会主体的思想意识中就是法治精神，久而久之会影响社会主体的行为。英国达勒姆大学教授米尔恩在论述权利的意义时说：“享有权利是任何形式的人类社会生活的一部分，所以，如果要有人类社会生活，就必须有权利。”美国当代著名的法理学家罗纳德·德沃金在《认真对待权利》一书中提出了政府必须平等地尊重和关心个人权利，不得为了社会福利或社会利益牺牲人权的观点。他认为：“如果政府不给予法律获得尊重的权利，它就不能够重建人们对于法律的尊重。如果政府忽视法律同野蛮的命令的区别，它也不能够重建人们对于法律的尊重。如果政府不认真地对待权利，那么它也不能够认真对待法律。”

我国的法制传统中，缺少的正是私法传统、尊重私人权利的传统。几千年封建社会中，人们并没有享受太多的权利，反而承担了太多的义务。新中国的前三十年，高度集中的计划经济下，权利也没有太大的生存空间。改革开放之后，随着财富的积累、个性的张扬，人们的权利意识逐渐高涨，但却遭遇了没有有效约束的公权力的挑战，最为突出的领域就是征地拆迁。总的来讲，我国目前行政违法的最为突出的表现就是对于老百姓权利的不尊重，甚至个别情况下的漠视。因此，我们亟待广大领导干部树立权利精神。

3．自由精神

洛克认为：“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。这是因为在一切能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。这是因为自由意味着不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，哪里就不能有这种自由。”当然，政治社会中的自由也不是为所欲为的自由，“而是在他所受约束的法律许可范围内，随心所欲地处置或安排他的人身、行动、财富和他的全部财产的那种自由”。

法有公法与私法之分。公法的主要任务是平衡配置公权力，但目的在于通过权力制约、权力监督等限制公权，进而实现权利保障。以民法为核心的私法本身就是权利宣言书。也就是说公法、私法的落脚点都在于权利。权利即自由，权利的多寡决定了自由的程度。

民法的一项基本原则是意思自治，该原则是指法律确认民事主体得自由地基于其意志进行民事活动的基本准则，其基本理念是保障和鼓励人们依照自己的意志参与市场交易，强调在经济行为中尊重当事人的自由选择，让当事人按照自己的意愿形成合理的预期。意思自治不仅反映在民法的债法中，而且反映在民法的物权法（处分自由）、继承法（遗嘱自由）、亲属法中，不过最主要、最集中地反映在债法尤其是合同法中。

4．权力制约精神

英国理论政治家阿克顿说：“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。”为了防止权力的滥用，法国伟大的启蒙思想家、法学家孟德斯鸠认为必须以权力约束权力。孟德斯鸠将国家权力分为立法权力、行政权力和司法权力，并指出：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。”“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”“如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争诉权，则一切便都完了。”英国哲学家洛克说：“立法或最高权力机关不能揽有权力，以临时的专断命令来进行统治，而是必须以颁布过的经常有效的法律并由有资格的著名法官来执行司法和判断臣民的权利。”

我们不认同西方的“三权分立”，但这并不意味着赞同或支持高度集权。1980年8月，邓小平在中共中央政治局扩大会议上作的《党和国家领导制度的改革》的讲话中指出，在加强党的一元化领导的口号下，不适当地、不加分析地把一切权力集中于党委，党委的权力又往往集中于几个书记，特别是集中于第一书记，什么事都要第一书记挂帅、拍板，导致了权力过分集中的现象。这势必要损害各级党和政府的民主生活、集体领导、民主集中制、个人分工负责制，等等。在一次讲话中，邓小平更是明确指出，属于法律范围的问题，要用法制来解决，由党直接管不合适，党要管党内纪律的问题，法律范围的问题应该由国家和政府管。如果党干预太多，不利于人民树立法制观念。我们坚持党的领导，问题是党要善于领导，不能干预太多，搞不好会削弱党的领导。国务院总理温家宝在2010年8月召开的全国依法行政工作会上特别强调：“我们必须认识到，在和平建设时期，执政党的最大危险是腐败。而孳生腐败的根本原因是权力得不到有效监督和制约。这个问题解决不好，政权的性质就会改变，就会‘人亡政息’，这是我们面临的一个极为严峻的重大考验。”

从近年来的社会实践看，之所以一些领域社会矛盾尖锐，违法行政是一个很主要的原因。而违法行政现象得不到纠正或者有效遏制的一个重要原因就是在立法、行政、司法的权力关系中，行政权得不到有效约束。因此，我们必须探讨在党的领导下，如何有效配置立法、行政、司法权力的新途径，真正实现各种权力分工负责、相互监督的良性局面。十八届四中全会开启的全面依法治国新时代，一个鲜明的特点是强化了权力的制约和监督，突出表现在“两增一减”三个方面：一是增强立法权。立法体制上强化人大主导立法、监督法律实施的地位，改变部门主导立法，从源头上保证立法的科学性、民主性，提高立法质量。二是增强司法权。大力推进司法体制改革，从体制机制上保证司法机关依法、独立行使审判权。通过《行政诉讼法》的修改，通过扩大行政诉讼的受案范围等举措，强化了对行政权的监督。三是减少行政干预权。加快行政审批制度改革、转变政府职能，还权于市场、还权于社会，同时，强化市场监管、公共服务和环境保护职责。可以说，上述的“两增一减”改革，意在通过强化公权力的制约与监督，平衡立法、行政、司法这三大公权力。

（三）法治精神在我国

“西方法治精神源于古希腊城邦民主制。亚里士多德第一次系统提出法治学说。罗马私法精神发展了古希腊法治精神。中世纪虽在宗教的帷幕下，但法律的神圣性、权威性依然根植于人们心中。宗教神权的专横、腐败和对人性的扼杀导致内部分裂和改革，宗教改革推进文艺复兴，杰出的思想家们揭露教会黑暗和教皇专权，抨击世俗专制、人治，法治精神得到进一步弘扬。近代从格老秀斯、伏尔泰到卢梭和康德系统形成的人权和人民主权思想，从博丹、洛克到孟德斯鸠和杰佛逊逐步确立的三权分立思想促使西方法治精神体系完整确立。”西方的现代法治正是在法治精神的弘扬和培育过程中逐步实现的，没有成熟的法治精神就没有西方现代完善的法治。从资本主义国家的法治建设过程中，我们可以发现，西方资本主义国家法治精神的生成与法治实践的开展基本上是同步进行的，在逐步建立完善法律体系的同时，法治精神也伴随着思想启蒙等运动的开展而深入人心，极大地推动了法治实践的发展和完善，这也是西方资本主义国家法治建设取得成功的关键所在。

与西方法治国家相比，我国欠缺的就是法治传统和法治的精神。新中国的法治化始于改革开放之后，尤其是1992年社会主义市场经济体制的确立加快了法治化进程。随着法治建设的不断推进，人们逐步认识到，法治精神的弘扬和培育远远落后于法律制度建设的步伐，法治建设的精神动力不足已经影响到法治建设的进一步开展。2007年6月25日，胡锦涛在中央党校省部级干部进修班毕业典礼上发表的重要讲话中指出，必须“全面落实依法治国基本方略，弘扬法治精神，维护社会公平正义”。此后，在党的十七大报告中，胡锦涛再次提出“弘扬法治精神”。2011年3月28日，胡锦涛在主持中共中央政治局第二十七次集体学习时指出“在全社会大力弘扬社会主义法治精神”。党的十八届四中全会《决定》再次提出“必须弘扬社会主义法治精神，建设社会主义法治文化”。

法治精神是法治的灵魂，新中国成立以来法治建设的经验和教训以及我国法治精神的缺乏现状决定了弘扬和培育法治精神已经成为我国法治建设的首要任务。弘扬和培育法治精神的目标是将作为时代精神的法治精神升华为民族精神，最终生成中国特色社会主义法治精神。从方式来讲，中国特色社会主义法治精神的培育离不开宣传教育，但更重要的是依法治国的伟大实践。某种程度上可以说，依法治国的广度、深度和速度决定了法治精神成长的速度和质量。

第二节 从人治走向法治

法治是与人治相对立的概念，法治是法律之治、规则之治。因此，与人治强调人的作用及个人神秘性、多变性、特殊性、实质正义等相比，法治更加强调制度的作用，更重视普遍、公开、明确的规则的作用，更重视制度的统一性、稳定性、可预期性、可遵循性和同一性，更重视程序正义，尤其是正当程序的价值。现代社会倡导法治，反对人治，但并不反对发挥个人的作用。法治意在控制个别人恣意妄为、滥用权力，从而将绝大多数人的主动性和创造性释放出来。

现代社会之所以选择法治而不要人治，原因在于公权力的行使者同样是具有私利的私人，不是天使。麦迪逊说，“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”孟德斯鸠曾说，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”权力的界限在哪里？简单讲，权力的界限就在于权利和其他权力。从人治走向法治，就是要从权力至上走向权利至上，从权力集中走向权力制约。

一、从权力至上走向权利至上

（一）从权力文化走向权利文化

几千年的中华文明中不乏法制因素，但中国缺乏法治传统却是不争的事实。最高人民法院原院长肖扬曾说：“中国是一个有五千多年文明史的古老国家，但遗憾的是由于历史的原因，法治却与我们擦肩而过。”中国先秦法家曾主张法治，实质仍是人治。他们所宣扬的“一断于法”是把君主排除在外的。所谓“刑无等级”，只适用于“法于法者民也”，对“生法者君”来说，他在法律之上。法家从未敢明言君主与庶民共同守法。启蒙思想家卢梭曾发现：如果有一个人可以不接受法律的统治，那么，其他人随时都可能受到这个人的统治。因此，法家的法治与儒家的人治一样，其追求的价值目标是与法治背道而驰的专制。总的来看，泛伦理化的思维方式和泛政治化的思维方式阻碍着中国公民法治思维方式的形成。中国人的传统思维是人治思维，主要表现在以下几个方面。

1．权力至上而非权利至上

“在西方国家那里，是政治和社会问题转化为法律问题而得以解决，而在我们这里，更常见的却是把本该属于法律的问题转化为政治问题和道德问题才能得以解决，在这不同的背后，潜在的是深层次的文化影响的思维方式的不同。”“西方的法治精神最早形成于古希腊（尤其是雅典）城邦政治逐步确立的过程中”，关于法治精神的思考和研究也是从这一时期开始的。在《法律篇》中，柏拉图（Plato，公元前427—公元前347）借雅典客人的口说：“在法律服从于其他某种权威，而它自己一无所有的地方，我看，这个国家的崩溃已为时不远了。但如果法律是政府的主人并且政府是它的奴仆，那么形势就充满了希望，人们能够享受众神赐给城市的一切好处。”亚里士多德认为，法治应是良法之治，法律对于城邦生活意义重大，只有普遍地服从法律，才能保证在执法过程中免除一切情欲的影响。因此，在亚里士多德看来，法治必然蕴涵法律至上精神、平等精神和正义精神。事实上，在西方法治精神中，与法律至上精神并行不悖的是权利本位。

与西方法律至上、权利本位截然不同的是，中华文化一开始就由于古代中国人对人的崇拜胜过对神的崇拜而导致皇帝专权的强化。在该种文化下，法律一直是作为维护王权和秩序的工具而出现的，不可能内化为人们心中的信仰和思维的惯性。“法自君出”，无论是法律的制定，还是法律的执行，都受制于皇权、君权，这样，形成了中国古代法律长期从属于权力的地位，也形成了中国人“权大于法”的思维定式。“权大于法”的定式，培育出滥用权力、以言代法、以人代法、以权代法、以权压法、以权废法的“人治”土壤，使人们每当遇到纠纷与冲突时，不是用法律手段主张权利、解决争议，而是更多地寻找“权力”的帮助，希望通过这些“更高的法律”来解决他们的法律问题。信访不信法、不信法律信政策、民工讨薪不找法律找总理，在某种意义上还是这种“权大于法”思维惯性的表现。

权大于法，法为附庸的必然结果就是法不治权、不治吏，而治民；其进一步的结果是“法即义务”。在各种典章律例中，详细规定了人们对国家应尽的各种义务，却鲜见百姓权利的明确规定。久而久之，人们形成了“法即义务”思维方式，认为法律仅仅是对人们行为的约束，就是要求履行种种法律义务，法对于人们来说就是付出而没有任何得到。为此，人们对法律产生消极的情绪反应和行为倾向。

权力至上的外在表现就是命令、服从文化的盛行和平等、创新思想的式微。权力至上的必然结果就是人治，就是将整个国家的命运、民族的命运交给个别人掌控。权力至上对今天的惯性影响就是指示、批示、审批、许可依然很有市场。一个权力至上的社会不可能有权利的普及和张扬。的确，古代中国人根本不知道权利为何物。没有权利的普及、平等思想的深入人心，就不可能实现真正意义上的法治。

2．重伦理道德轻普遍规则

中国两千多年的封建社会，法律始终是儒家伦理规范的附属品，社会秩序主要靠伦理道德维系。孟子说：“使契为司徒，教以人伦：父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信。”“伦理本位”促成了传统社会的“伦理型”特征，从而对中国人的思维方式产生重大的影响。无论是在日常思维中，还是在实际生活中，人们对中国传统伦理道德的运用都显得自然而娴熟。道德原则和规范都已经渗透在人们的日常生活中，融化在人们的血液里。用人伦关系来理解一切，以人伦家庭关系来理解国家和社会，视政治关系为伦理关系，要建立的国家秩序也是家国一体的伦理秩序。“修身、齐家、治国、平天下”最清楚而具体地表现了中国式的思维推论，认为政治社会的组织是人类关系的逐步扩大。在择官标准和从严治吏上，也提出“德行为先”的思想。人伦社会所造就的思维方式必然体现出伦理特色。

中国的领导思想重伦理道德，强调情理法相结合。这种尚属人治而非完全法治的领导模式容易造成专制，压抑个性和创新思维。“情+理+法”是任何国家领导文化中必须面对的三种状态，但是不同的国家看待这三种事物的主导性却大相径庭，它强调的是面对具体事物和人的思想意识之中的优先权的问题，即是以什么样的方式处置。东方领导文化“情”为其根本，而且这种思维在今天仍有着深刻的影响力，因此处置问题时，“圈子意识”凸显，而理和法次之。同时，除了情之外，领导者还必须以理服人，符合德治的效果。而西方国家遵循法理情的路径选择。

重伦理道德必然意味着轻普遍规则，也就是轻视法律的作用。“无私”便“无畏”，包括对于法律也不存敬畏之心。这样一种思维习惯目前仍然深刻影响着我国的法治化进程。“嘉禾事件”后，原县委书记周余武对该事件进行深刻反思时，较为沉重的一句话就是“无私也要有畏”，这句话在当前中国含义深刻、意义深远。

当然，法治与人治的对立仅仅是在作为治国理政基本方略的高度而言的，法治所强调的是法律的至上性及对公权力的规范和控制，其不但不否认人的作用，而且某种程度上更有利于发挥人的积极性、主动性、创造性，即人的作用，只不过是不让个别人恣意妄为罢了。事实上，法律一般都会赋予执政者灵活处理个别性、特殊性、变动性的一定的自由裁量（discretion）空间，只是这种自由裁量不同于人治的任意裁量、恣意裁量，而是在坚持普遍性、原则性、稳定性和可预期性的前提下的自由裁量，是在追求实质正义和形式正义统一前提下的自由裁量。作为一个与人治相对立的概念，法治本身就是为了通过法律遏制政府权力而不是为了通过法律管治普通民众而提出来的。经典的法治观念都把分权制衡作为防止人治的一个关键。

（二）从权力经济走向权利经济

从计划经济走向市场经济，就是公权力逐渐从市场退出，市场机制逐渐发挥作用的过程，即人治不断走向法治的过程。随着“依法治国”方略的逐步落实，法治在治国理政中的分量逐渐加重，要法治不要人治已经成为社会的共识。时至今日，完全否定法治主张人治的观点不会有什么市场，但这并不意味着人治与法治的较量已经结束。尤其是在我国成功应对2008年金融危机的背景下，在维稳、应急倍受重视的现实条件下，人治法治结合论的论调有所升温，这是值得我们关注的。例如，有学者指出：“人治和法治这两种模式各有优缺点，二者可以互相弥补，共同促进。法治具有僵化滞后、尺度不易掌握的缺陷，这些可以通过人治的及时灵活、尺度易定的优势来协调；人治具有因人而异、权威性不强的弱点，这些可以通过法治的相对稳定性、权威至高无上的长处来完善”。在全面推进依法治国战略的当下，赤裸裸的人治主张不会有什么大市场，真正需要警惕的就是这种法治与人治的结合论，这种理论貌似合理，实则为人治的变种，更具有隐蔽性和欺骗性。“法治”和“人治”是两种完全不同性质的治国理政方式，二者不可能相互结合、相互补充和“共存共荣”。

回顾三十多年中国的市场经济建设过程，其实就是一个权力与权利的博弈过程。计划经济就是管制经济、权力经济、审批经济，在这一经济模式下，企业等主体不独立、产权不明晰、行为不自由、责任不适当。三十多年的改革开放，就是要从高度集中的计划经济走向有计划的商品经济、进而建立市场经济。20世纪90年代初，中央就提出要使市场在资源配置中起基础性作用。与这一要求相适应，先后开启了建立现代企业制度、现代产权制度、现代交易制度和现代责任制度的市场经济制度建设。1993年，党的十四届三中全会提出“产权清晰、权责分明、政企分开、管理科学”的国企改革目标，就是要通过改革，将国有企业从政府的权力控制中解放出来，通过赋予其独立的市场主体地位、明晰的产权，以及有限责任技术，实现国有企业的科学管理，同时使其与其他市场主体在市场上平等、有序竞争。现代产权包括物权、债权、股权和知识产权等各类财产权。2003年，《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度。现代交易的特点是快速、便捷、安全。现代交易制度的基础是合同制度，此外还包括分散与防范风险的担保制度、保险制度，实现快速交易的有价证券制度，以及保障平等、自由、公平交易的竞争法律制度。竞争法律制度主要包括反垄断法、反不正当竞争法、反倾销法等。反垄断法在美国被称为“自由企业的大宪章”，在德国被称为“经济宪法”。现代责任的主要形态是过错责任、有限责任、个人责任、财产责任，无限责任、连带责任、人身责任、无过错责任被严格限制，这与古代法律责任以结果责任、无限责任、株连责任、人身责任为主要特点有很大不同。

三十多年来，中国的市场经济改革取得了很大的成绩，现代企业制度、产权制度、交易制度、责任制度基本建立，但问题依然不少，根本的问题还是政府这只手伸得太长，对市场干预过多过深，权力经济、审批经济的“阴魂不散”。最为典型的表现就是企业设立需要几十项、甚至上百项的审批，导致行业垄断、市场割据的行政垄断，以及直接参与市场竞争，为违法经营者开绿灯、充当保护伞，为合法经营则设卡添乱、制造麻烦，凡此种种，都是改革不到位、权力归位不够的表现。十八届三中全会提出要使市场在资源配置中起决定性作用，同时更好地发挥政府的作用，就是要进一步处理好政府和市场的关系。而政府和市场的关系，本质上就是权力和权利的关系。有言道：“行政权力退缩的空间有多大，民事权利伸展的空间就有多大。”2013年启动的商事制度改革，很好地诠释了这句名言。通过大刀阔斧地改革公司登记等制度，投资权利得以施展，市场活力被成功激发，制度的红利初步显现。当然，对于市场经济而言，行政权力该退的要退，该进的必须进，比如市场监管、公共服务，必须将“宽进”和“严管”有机结合起来，否则仍然无法走出“一放就乱、一管就死”的怪圈。

二、从权力集中走向权力制约

邓小平早在改革开放之初就强调：“我多年来就意识到这个问题。一个国家的命运建立在一两个人的声望上面，是很不健康的，是很危险的。不出事没问题，一出事就不可收拾。”他还指出：“革命队伍内的家长制作风，除了使个人高度集权以外，还使个人凌驾于组织之上，组织成为个人的工具。”改革开放以来，尤其是确立依法治国基本方略以来，党法关系中的错位问题开始被纠正，但总体来说还没有完全调整到位。一些地方党的组织机构凌驾于法律之上。党的十八大在提出法治是治国理政的基本方式的同时，提出“加强和改善党的领导”，并明确指出“党领导人民制定宪法和法律，党必须在宪法和法律范围内活动。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权，绝不允许以言代法、以权压法、徇私枉法”。2012年12月24日，习近平总书记在纪念现行宪法实施30周年大会的讲话中指出：“真正做到党领导立法、保证执法、带头守法。”十八届三中全会决定进一步要求“完善党的领导体制和执政方式”。这些论述和论断为新时期党法关系的重新定位奠定了坚实的基础。

十八届四中全会描绘法治中国宏伟蓝图，必将在中共党史和中国法制史上留下浓墨重彩的一笔。这次会议的《决定》通过明晰党的领导和依法治国的关系，强化立法、司法权力和弱化行政权等举措，逐步改变权力过分集中现象，实现权力有效制约和平衡配置。

第三节 从法制走向法治

法制和法治，一字之差，但意义相去甚远。法制意为静态的法律制度，而法治的含义要丰富得多，可以是静态的法治状态，也可以是依法规制公权力解放私权利的实现法治的动态过程。法制古已有之，法治的历史要短得多。中国古代不乏法制，更有过法制发达的时代，但没有出现过法治却是不争的事实。

一、新中国法制建设历程

新中国六十多年的法制史，著名法学家江平先生将其划分为四个阶段，分别是工具主义阶段、虚无主义阶段、经验主义阶段和理念主义阶段。新中国成立之初到“文化大革命”爆发为法律工具主义阶段，也称为法律实用主义阶段。这一阶段，在全面废除国民党“六法全书”的同时，也强调法律的重要性，先后出台了《土地改革法》《婚姻法》等法律，尤其是1954年《宪法》的颁布，使新中国有了治国安邦的总章程。这一阶段有三大特点：“一是法律不要有体系，立法也不要求完善、完备，有了一些法律能够用就可以了。二是法律也不要太复杂，简要的内容就够了，条文不要过多。三是法律不要太约束人，不要捆绑自己的手脚，有法律也只不过是做一个行动准则的参考。”1958年两位主席的对话就是最好的例子。1958年8月的北戴河会议上，毛泽东说，“法律这个东西没有也不行，但我们有我们的一套，不能靠法治去治多数人，民法、刑法那样多条记得了？宪法是我参加制定的，我也记不了，我们基本上不靠那些，主要靠决议、开会。”毛泽东说这段话的时候，刘少奇还插话，“到底是法治还是人治，看来实际是靠人，法律只能做办事的参考。”关于法律虚无主义阶段，不必多说。十一届三中全会开启的改革开放新时代，经济上“摸着石头过河”，与之相应的法制只能是经验主义。其基本模式是“试点探索—总结经验—立法固定”。早在1978年，邓小平同志就提出了“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的社会主义法制十六字方针。将“有法可依”列为首要任务，这与当初的工具主义或实用主义有很大区别。因为，在开启市场化改革后，法律再不是可有可无的东西，市场经济本质上是法治经济，法律是治国之重器，没有法律怎么搞市场经济？事实上，从改革开放之初到1997年党的十五大提出“依法治国”，再到1999年“依法治国”入宪，这期间的法制工作取得了突出成就。当然，先改革后立法规范的模式由于缺乏顶层设计、普遍规则不能及时到位，也积累了不少问题，最突出的问题是行政权膨胀过快、立法部门化日益严重。显然，这与权力制约的法治精神是不相容的。也正是因为这个原因，才有“依法治国方略”的提出，“法制”由此逐步让位于“法治”，进入了理念主义的新阶段，也就是新中国法制史的第四个阶段。“理念主义就是把法律从工具、从制度变成治国的理念。”也就是说要真正实现从法制到法治的蜕变，力求：“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”，将权力关进制度的笼子里，运用法治思维、法治方式治国理政。

总的来看，新中国的六十多年四个阶段，第一、二、三阶段为法制阶段，基本特征是突出法律的工具价值或者干脆弃之不用。大到“有法可依”“有法必依”，小到“依法治省”“依法治市”“依法治县”“依法治乡”“依法治山”……所突出的往往是法的工具特性，将法作为一种手段、一种措施，所忽略的恰恰是法治的核心精神——权力制约和权利保障。第四阶段是从法制走向法治的阶段。因为第四阶段的标志就是“依法治国方略”的提出和入宪，而且，一些规制公权力的立法，如《立法法》《招标投标法》《政府采购法》《行政许可法》《行政强制法》等，都是在这个阶段出台的。依法行政、法治政府、依宪治国、依宪执政等规制公权力的提法基本都是在这一阶段确立的。但必须指出的是，任何阶段的划分都带有一定程度的武断性，是对绵延不断的历史的人为切割。其实，在第三阶段，不仅颁布实施了大量法律法规，更重要的是出台了《行政诉讼法》《预算法》《国家赔偿法》等法律，确立了司法监督行政的机制，开始对政府权力进行规制。当然，概念的提出、相关法律的出台是一回事，法律是不是良法、权力是否关进了制度的笼子又是另一回事。正是在这个意义上，我们说十八大唱响了中国法治的主旋律，揭开了提质增效、治理公权、保障私权的新篇章。尤其是十八届四中全会对全面推进依法治国的战略部署，以及《立法法》《行政诉讼法》的实质性修改，标志着法制走向法治的伟大实践已经破土动工。

二、法的工具价值和工具主义法制

我们反对工具主义法治，但并不否定法的工具价值。西塞罗说，“为了自由，我们做了法的奴隶。”王哲：《西方政治法律学说史》，北京大学出版社1988年版，第56页。法治意味着法的统治，其前提和基础是有法可依，没有法律或者法律严重不足是不可能实现法治的。

四中全会《决定》提出“法律是治国之重器”的论断，并框定了治国理政所急需的重大立法事项。从我国目前的立法现状来看，全国人大及其常委会通过的法律只有240多部，且不说这240多部法律绝大多数条文不多、内容简单，仅从数字的简单比较就可以发现，我们的法律太少了，无法担当治国理政的历史使命。纵向比，在由法律、行政法规、地方性法规和政府规章构成的法律体系中，真正由全国人大和人大常委会制定的法律还不到2%；横向比，法治发达国家议会通过的法律比我国全国人大和人大常委会制定的法律要多得多。因此，当下中国，我们不仅不否定法的工具价值，而且，要强调立法的极端重要性。

我们所反对的仅仅是法的工具主义，那种只治民、只限制权利，而不治官、不限权力的法治。绝对的工具主义法治观只看到法治的外壳，而无视其精神。应该说，第二次世界大战期间法西斯主义蔑视和践踏人类尊严的暴行已经为这样的法治观敲响了警钟。梁启超也曾激烈批评工具性法治观，他认为中国古代的法治主义有两大缺点：一是立法权操于君主之手，“不能正本清源”，故法治实为专制；二是把法律作为尺寸，把人视为可以用尺寸来度量的“布匹土石”，否定人的自由意志，故法治主义实为“物治主义”。在莱兹看来，法治从本质上讲是一种消极价值。法律不可避免地要造成专横权力的危险，而法治则是将法律自身造成的危险最小化的一种设计。同样，法律可能是不稳定的、模糊的、溯及既往的并因此侵害人的自由和尊严，法治则被用来防止这种危险。“一旦把法置于工具地位，也就对其作了‘可供选择使用’的说明。手段是为目的而准备的，一旦手段达不到目的，手段也就被弃置不用了。这种理论极易导致法律虚无（可有可无）主义的产生。”

第四节 法治中国建设的几个基本问题

一、党的领导与依法治国的关系

党的领导与依法治国的关系问题，是关乎中国特色社会主义法治道路的重大命题。处理不好，要么偏离法治轨道，要么失去中国特色社会主义方向。

习近平总书记在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话中指出：坚持党的领导，更加注重改进党的领导方式和执政方式。依法治国，首先是依宪治国；依法执政，关键是依宪执政。党领导人民制定宪法和法律，党领导人民执行宪法和法律，党自身必须在宪法和法律范围内活动，真正做到党领导立法、保证执法、带头守法。

党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）全面阐述了党的领导与依法治国的关系。要义是：党的领导是社会主义法治最根本的保证，社会主义法治必须坚持党的领导；党的领导必须依靠社会主义法治。因此，必须坚持党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法，把依法治国基本方略同依法执政基本方式统一起来，把党总揽全局、协调各方同人大、政府、政协、审判机关、检察机关依法依章程履行职能、开展工作统一起来，把党领导人民制定和实施宪法法律同党坚持在宪法法律范围内活动统一起来，善于使党的主张通过法定程序成为国家意志，善于使党组织推荐的人选通过法定程序成为国家政权机关的领导人员，善于通过国家政权机关实施党对国家和社会的领导，善于运用民主集中制原则维护中央权威、维护全党全国团结统一。

可以说，四中全会《决定》和习近平总书记关于法治的系列讲话，已经从宏观层面阐明了党的领导与依法治国的关系。党的领导是宏观领导、战略领导，应主要体现在立法环节，在执法、司法环节，主要起保证执法、支持司法作用，尽量避免直接领导或干预具体案件的处理，尤其是要避免以“党的事业”“人民利益”为名，行独断专行之实，直接指挥、插手具体案件，获取不当、非法利益。“作为一种政治智慧，要将社会问题司法化，同时避免司法问题的泛政治化，特别是不能超越法律规范。从这个角度说，法律可以被利用，但却不能被违反。”当前，需要进一步研究的问题是：在改革的具体推进过程中如何处理好二者的关系，尤其是在党规国法两套制度体系并行的情况下，需要对党规调整范围、调整手段和力度等深入研究，提出可行的处理好二者关系的对策建议。

二、依法治国与以德治国的关系

我们实行依法治国，同时要求将依法治国和以德治国结合起来。那么，对此应如何理解呢？

关于依法治国和以德治国的关系，十八届四中全会《决定》给予了全面回答。核心内容是“国家和社会治理需要法律和道德共同发挥作用……既重视发挥法律的规范作用，又重视发挥道德的教化作用，以法治体现道德理念、强化法律对道德建设的促进作用，以道德滋养法治精神、强化道德对法治文化的支撑作用，实现法律和道德相辅相成、法治和德治相得益彰”。这里特别需要强调三点：第一，依法治国所强调的是将法治作为治国理政的基本方略。“一个国家只能有一个‘治国基本方略’，而不能有两个或多个。在我国，它就是‘依法治国，建设社会主义法治国家’。”第二，以德治国不等于德治。德治在某种意义上说是人治的翻版，是人治的另一种表现形式。第三，我们强调法的至上性，不将道德提高到基本方略的高度，但这并不是要否定道德在治国理政中的作用。法律和道德具有内在一致性。法律是成文的道德，道德是内心的法律。良好的法治不仅不压缩道德的作用空间，而且有利于道德水平的提升。客观地讲，近年来我国出现的道德滑坡现象与一些领域、一些地方法治建设出现问题不无关系。此外，道德教化的作用虽然不可低估，但过高估计道德在治国理政中的作用显然是有害的。胡适先生曾说过：“一个肮脏的国家，如果人人讲规则而不是谈道德，最终会变成一个有人味儿的正常国家；一个干净的国家，如果人人都不讲规则却大谈道德、高尚，最终这个国家会堕落成为一个伪君子遍布的肮脏国家。”不仅如此，某些传统道德（如忠、义等），若不受法治因素制约，还可能为专制者利用，作为其愚弄和统治人民的工具。

三、立法先行与改革发展的关系

立法先行，是新一届中央领导集体对过去先改革突破后立法固定模式的重大调整，也是运用法治思维法治方式深化改革的应有之义。

改革有立法型改革与违法型改革之分。立法型改革就是先立规矩后办事，即先通过立法确定改革的基本思路、原则、措施，然后推进改革。中国历史上几次重要的变法，现代西方国家推进改革，基本属于这一范畴。例如西方国家对事业单位及其资产的监管坚持立法先行原则，主要运用立法机关通过的法律，而不是行政命令、行政审批来规范、监管事业单位及其资产，推动事业单位变革。事业单位的设立、改革，依据已经生效的议（国）会法律，有些国家甚至为每一个事业单位单独立法，以满足个性化监管的需要。具体例子有：日本在20世纪90年代末决定运用独立行政法人推动行政改革之后，首先出台了《独立行政法人通则法》《独立行政法人通则法施行之法律整备法》等法律，而且每个独立行政法人设立之前，又专门为该法人单独制定个别设置法。新加坡根据不同时期社会发展需要，通过议会专门法令设立不同的法定机构，如会计和公司管理局是根据2004年的《会计和公司管理法》设立的。美国设立政府性公司必须经美国国会专案批准。违法型改革就是先通过改革突破既有法律，然后在积累实践经验的基础上立法固定改革成果，也就是先办事后立规矩。我国过去三十多年的改革，既有违法型改革，也有立法型改革，而且主要是前者。最为典型的就是土地方面的改革。

发展包括政治、经济、文化、社会等方面的全面发展，而不是某一方面的畸形发展。法律是产生稳定市场预期的基础，没有法治基础的发展是不可持续的，即使发展起来了，也没有保障。的确，不好的、过时的法律会束缚、阻碍发展，但将法律视为发展的绊脚石、依法就不能发展、依法就不能成事的看法是片面的。法律不仅是经济社会发展的保障，良好的法律还是社会发展的引领者、助推者。我们不仅要相信科技的力量，更要相信制度的力量。历史上，18世纪英国人押运犯人到澳洲的故事展现的就是制度的力量。其实，有关制度力量的名言例子很多，美国前总统林肯曾说“专利制度就是给天才之火添加利益之油”。有人说，公司有限责任制是20世纪最伟大的发明，其给社会带来的好处远远超过蒸汽机和电的发明。我国政府自2014年3月1日实施以工商登记改革为核心的商事制度改革，到2015年2月底，全国新登记注册市场主体1340.7万户，同比增长18.3%；特别是新登记企业383.2万户，增长了49.8%。这也有效诠释了制度的力量。

总结十八大之前的改革、发展，其典型特点是改革以违法型改革为主，发展以不顾法治的片面经济发展为主。一些地方将发展等同于经济发展，视法律为发展的绊脚石，以改革、创新的名义，通过形形色色的“试点”“试验区”获得法外特权，取得了巨大的成绩，但也积累了太多的问题。可以说，改革开放之初采用违法型改革不仅有其必然性，也有其合理性，并且得到了广大民众的支持。例如，农村家庭联产承包制及其后的土地出让改革，起初都可以说是违法的。在法律严重缺乏，客观上又不可能“先立规矩后办事”的市场经济体制建设初期，“先试点后立法”不会伤害法律的尊严和权威，即使是在当时被认为是违法的改革，也容易为人们所接受。随着社会主义法律体系逐步形成，改革突破对法律权威的冲击逐渐显现。一方面，改革试点缺乏规范，试点的规模越来越大，试点的期限越来越长，一些试点逐渐背离“试错”的基本宗旨，演变为变相谋取特权的工具。另一方面，形式多样、内容各异的大规模长期试点容易形成形形色色的特权阶层，这些阶层反过来又构成了法制统一的严重障碍。可以说，在中国特色社会主义法律体系已经形成的背景下，再延续违法型改革的老路，不仅不利于改革的推进，得不到社会的广泛支持，还会对脆弱的法治秩序造成重大伤害。

实践表明，我国过去奉行的“先实践探索后立法”的发展模式不可持续。正是在这一背景下，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）明确提出：“建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。”“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。”这里需要强调说明的是：立法先行是基本原则，重大改革必须于法有据，这也不是说任何改革只能在现行法律框架内进行。改革是动态的，不能停下来的。法律是静态的、保守的。现行法律总体质量不高是不争的事实，有些法律不仅明显滞后于时代发展，而且相互之间打架。毫无疑问，现行法律法规的升级换代、质量提升是一项耗费时日的世纪工程，如果我们所有改革要等到完备的法律体系建立之后再去推动，那是绝对不可能的。因此，我们应当认真领会四中全会《决定》精神，妥善处理好立法先行原则、重大改革于法有据要求和实时推动改革之间的关系。涉及重大体制的改革、重要制度的改革，尤其是《立法法》确定的属于法律保留事项的改革，应当坚持立法先行原则和重大改革于法有据要求，该立、改、废的先立、改、废，该取得授权的先取得授权。对于其他事项的改革，要尽可能做到改革决策与立法决策的衔接，中央已经确定了的改革举措涉及众多法律法规调整的，不能仅仅以有利于自己部门的某部法律或法规没有修改为由予以抵制。比如，不动产统一登记制度改革，《物权法》明确规定了不动产统一登记原则，全国人大审议通过的《国务院职能转变和机构改革方案》也明确提出了不动产统一登记职责的整合，此后又有《不动产登记暂行条例》的出台。在这种情况下，如果有些部门依然以某单行法对某项不动产登记有特殊规定为由拒绝或变相抵制不动产统一登记制度改革，就不再具有正当性了。

四、大局、稳定与法治的关系

三十多年改革开放在经济建设方面取得的成就是世界公认的，但随着改革的不断深入推进、利益关系的深层次调整，尤其是公权力的不适当行使等原因，我国出现了规模庞大、错综复杂的各类矛盾。针对一些部门、一些地方出现的“令不行、禁不止”的政令不畅现象，以及部门利益、行业利益、地方利益甚至个人非法利益至上的严重问题，中央适时地提出了顾全大局的大局思维要求；针对各类群体性事件不断涌现的严峻形势，中央曾提出了“稳定是第一责任”的要求。毫无疑问，这两项要求的提出非常及时，非常正确。但从近年来的实践来看，一些地方、部门并没有正确理解“顾全大局”和“稳定是第一责任”的要义，出现了“大局”“稳定”压倒法治、应急不顾法治的问题。经济发展至上，GDP至上，经济发展就是一切，将招商引资等同于大局；将稳定理解为不出问题、没有矛盾，不惜一切代价和手段处理矛盾纠纷。有些甚至在“服务大局”和“稳定压倒一切”的幌子下，违纪违法，冲破法治的底线，牟取部门利益、地方利益甚至非法个人利益。信访对诉讼的挑战，信访利益链、产业链的形成就是这一问题的集中显现。

总的来看，我国理论界对于大局、稳定与法治的关系还没有完全理清，实践中，对于什么是“大局”“稳定”，如何判断“大局”“稳定”并没有明确的标准和程序控制。不可否认，一些领导人眼中的“稳定”“大局”的确是“稳定”“大局”。但没有标准和程序控制的个别领导人随意行为很难保证个人认定的“稳定”“大局”事实上都是“稳定”“大局”。实践中，个别部门、领导不依法办事、干预司法的一个很重要理由就是为了“稳定”与“大局”。前些年接连曝光的“诽谤领导”事件，如彭水诗案、稷山文案、高唐网案、王帅帖案、曹县网案等，多数举报人被领导贴上了“破坏地方稳定与发展”的“大局”的标签，从而拘留逮捕、跨省追捕所谓“诽谤者”。这些事件告诉我们，没有明确标准指引、没有有效程序控制的“服务大局”“稳定压倒一切”很容易被个别“一把手”领导滥用，从而成为随意粘贴的标签、突破法律限制束缚的王牌。对于法治来说，这无疑是潜在的危险。

稳定的重要性毋庸置疑，没有稳定的环境什么事都干不成，但稳定不能“压倒”法治。古希腊哲学家亚里士多德说，真想解除一国的内忧应该依靠良好的立法，不能依靠偶然的机会。只有法治才能长治久安，才有真正的稳定、长久的稳定、人们可期待的稳定。当前，各类社会矛盾异常突出，维稳形势严峻。胡锦涛同志在党的十七届四中全会上指出：我们肩负任务的艰巨性和繁重性世所罕见，我们所面临的矛盾和问题的规模和复杂性世所罕见，我们前进中所面对的困难和风险也世所罕见。在十七届五中全会上，胡锦涛同志两次提到“各类社会矛盾明显上升”的基本判断。显然，成堆的历史遗留问题、严峻的维稳形势、不健全的社会保障，都是非常不利于推进社会主义法治建设的因素。法治总体来讲是一种常态之治。过于突出的矛盾冲突、过分严峻的应急形势自然是不利于法治社会的建设的。而且，应急法制建设滞后的情况下，完全依法维稳的确有困难。但必须指出的是，即使为了稳定牺牲法治，也要尽可能地以牺牲最小为原则，避免滥用应急措施，同时还要为受到不当损害的当事人进行必要补偿，以尽可能修复老百姓对于法治的信仰。

此外，必须明确的是，应急管理属于非常态管理，但非常态管理并不意味着可以“脱法”管理。政府在危机管理中需要运用行政紧急权力，采取一系列行政强制措施等紧急措施，这些措施具有极大的优先性、紧急性、强制性和权威性，很容易被滥用，因而非常有必要加以有效的监督和约束。当然，非常态管理自应有区别于常态管理之“法”。为了有效应对各类突发事件，我国在SARS后启动了大规模应急法制建设工作，包括《突发事件应对法》在内的一百多项法律、法规和规章先后颁布实施，有效缓解了应急管理实践中无法可依的问题。但是，我国目前的应急法制体系还没有完全建立，紧急状态等领域还存在制度空白，有关的应急法律法规及规章之间还存在不协调，应急立法过于原则、操作性不强。在应急实践中，《突发事件应对法》等法律法规没有得到很好地贯彻执行，一些地方政府在突发事件应急处置中，违反法律规定权限、程序，侵犯老百姓权益的现象时有发生。如在预防禽流感、甲流等传染病期间，滥用隔离措施，滥捕滥杀动物，公开个人信息扩大化，有些地方甚至禁养某类动物；在应对突发公共安全事件过程中，滥用警力，围追堵截，随意限制人身自由，封锁信息、打压媒体。

五、无法可依的问题

中国特色社会主义法律体系形成之后，“无法可依”的问题基本解决，但没有完全解决。第一，一些重要领域的立法还没有完成，宪法规定的言论、出版、集会、结社等基本权利还没有落实或落实到位；行政程序、宏观调控、计划投资、国有资产管理、土地权利保护以及社会保障等领域的制度建设还很缺乏。第二，配套法律法规建设不能及时到位。我国立法的基本特点是抽象概括+授权，即基本法律一般比较概括、原则，具体的操作性规定往往留给专门法或授权制定行政法规。实践中，基本法律实施之后，相关的配套法律、法规不能及时到位的现象比较常见。这在某种程度上也造成了“无法可依”的问题。比如，《物权法》实施七年后，出台了该法预设的《不动产登记暂行条例》，如今，《不动产登记暂行条例》已经实施，但该条例的配套规定还没有出台。再比如《道路交通安全法》2004年5月1日实施后，该部法律授权制定的《机动车交通事故责任强制保险条例》本应与《道路交通安全法》同时实施，但后者却直到2006年7月1日才生效。而《道路交通安全法》的另一配套制度机动车交通事故社会救助管理办法更是拖延了四年多。第三，我国的法律体系主要由法律、行政法规、地方性法规、规章等构成。截至2015年3月1日，我国现行有效法律243部，行政法规632部，地方性法规9480多件，部门规章2830多件，地方政府规章8980多件。除此之外，还有规模庞大、无法纳入法律体系的规范性文件。从现行法律的构成来看，显然法律的分量过轻，而规章、规范性文件的占比太大。实践中真正起作用的往往是级别较低的法律，甚至不能纳入法律范畴的规范性文件。

六、良法及其实现

法治不仅要求先立规矩后办事，更需要立好规矩再办事，也就是说立的规矩要有质量。俗话说无规矩不成方圆，其实，有规矩也不一定成方圆。治国理政，光有规矩、仅有法可依是远远不够的，良法是善治之前提。要实现良法之治，首先需要明确良法的标准，同时还要遵守良法的实现途径。

（一）良法的标准

一般说来，良法的品质要求有公开、明确、稳定、可预期、无内在矛盾、可遵循、具有同一性和不溯及既往。

1．公开

公开这一标准所要求的不仅是法律的可得，而且指法律易得，即要降低普通人获得法律的成本。在现代信息社会，公开这一标准很容易满足，立法部门一般也不会违反。新修订的《立法法》增加了通过立法机关的网站公开法律这一形式，也是提高法律易得性的具体表现。

2．明确

法治是规则之治而不是原则之治，抽象、原则、概括是立法之大忌，应当尽可能避免。只有明确，方可给立法、执法、守法以明确指引，既便于法律的贯彻执行，同时也可有效约束立法、执法行为，避免低层次法律甚至规范性文件治理社会的现象。从过去的实践来看，由于受部门主导立法及“简单概括+授权”立法思路等的影响，法律规定不明确，更多倾向于运用授权立法技术，忽视相应配套法规和规章的及时出台，即便出台了，有的也不能很好地贯彻和体现立法目的，“部门利益”“行业利益”痕迹明显。

3．稳定

拉德布鲁赫曾说：“我们必须追求正义，但同时也必须重视法的安定性，因为它本身就是正义的一部分，而要重建法治国，就必须尽可能考量这两种思想。”稳定是法律区别于政策的特点之一。惟有稳定，法律方可约束公权，保证法律不因领导人的改变而改变，不因领导人意志的改变而改变，防止有权有势者通过法律侵害私人权利和公共利益，有利于人们产生稳定的预期，更好树立法律的权威。当然，我们强调法律要稳定，并不是说法律越稳定越好。法律改变得过于频繁自然不好，不利于产生稳定的预期。但法律长期不修改，就会严重滞后于实践的需要，这在快速变革的年代更是如此。从我们改革开放三十多年的历史来看，法律过于稳定的问题似乎更为突出。在我国的法治实践中，一方面过时的法律不能及时得到修改废除，另一方面改革创新随意突破法律现象比较普遍，法律的稳定性和可预期性不高。一些政策朝令夕改、不稳定、不连贯，同样情形却得不到同样对待、甚至相差甚远。这些问题的存在直接影响了法律的权威与尊严、增加了纠纷当事人对纠纷处理结果预期的不确定性，不仅导致矛盾的大量出现，而且使得矛盾不易通过和解、调解、仲裁等途径予以解决，大量的纠纷直接进入法院，司法成了第一道防线，却无法成为最后一道防线，“案了事未了”，矛盾积压甚至更为激烈，上访缠访不断。

4．可预期

可预期是法律发挥指引、规范功能的重要基础，惟有可预期，方能使人们有信心、有恒心，进而大胆交易、促进市场繁荣。可预期要求法律必须明确，同时保持一定的稳定性。

5．无内在矛盾

协调统一的法律体系，可给人们以明确指引、清晰预期，从而降低执法成本，减少执法偏差。从过去的立法来看，法律内在矛盾问题比较突出，法律之间、法律与政策之间存在比较严重的不和谐。法律之间的不和谐主要表现为上下（不同效力级别的法律之间）、前后（同一部门不同时间制定的法律之间）、左右（不同部门制定的法律之间）；在法律与政策之间，这种不和谐不仅表现为政策直接违反法律法规的规定，而且表现为在法律未明文规定的情况下，政策违反基本的法治精神和法治原理。实践中“各依各法”现象比较严重，且长期得不到纠正。典型的如最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18条和《机动车交通事故责任强制保险条例》第22条之间的冲突，二者关于醉酒驾驶等情形保险公司的责任规定完全不同。至于出现大量法律法规矛盾冲突、不一致的原因，最主要的还是违宪审查制度的缺失，其突出表现就是十多年前孙志刚事件所暴露的收容审查制度的问题，以及饱受非议的劳动教养制度。

6．可遵循

法治社会不仅要求有法可依，更强调法律可依，也就是说法律要求人们做的必须是其能够做的，必须让人们对法律和规则先心“服”后行“从”。惟有可遵循，才能降低守法成本，增强守法意愿。法律过于宽松自然不好，但也不是越严越好。过分严格的法律制度会窒息社会的创新动力，当前科研经费使用方面的规定似乎存在这一问题。法治不仅要求“有法可依”，更要求“法律可依”，即法治一定是善法、良法之治。在我国的法治实践中，法律不可依现象是比较突出的。主要的表现是：立法过于原则、概括，可操作性不强；法律法规之间矛盾冲突多，且长期得不到纠正，“各依各法”现象比较突出；权力、权利、义务、责任配置不平衡，一些法律程度不同存在重权力、轻权利，重公民义务、轻公权力责任，以及违反基本的法律原则、精神的现象。同时，有些法律过于严格，导致法律很难严格贯彻执行；有些法律早已过时，但没有及时立、改、废，造成法律不可依问题。国家信访局原副局长徐令义认为，政策成因是造成社会矛盾的四大原因之一，具体表现在：有的是决策和政策引起的，既有决策和政策不够慎重，政策、法规不够健全，有些政策法规不全面、不连续，部门出台的政策之间不够配套等原因。

7．具有同一性

所谓同一性，是指应该在公开、稳定、明确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令或行政指令。惟有具有同一性，方可避免“自己立法、自己解释、自己执行”“上有政策、下有对策”，以及滥用自由裁量权，从而最大限度实现法律的目的。毕竟绝大多数法律要通过政府来实施，因而必须确立一套确保官方行为与法律一致的制度和原则，必须设立合理的、严格的适用和解释法律的程序。从我国过去的立法来看，法律的同一性差，一些地方、部门借改革试点之名，以“发展、大局”等为幌子，随意出台土办法、“地方粮票”，搁置、架空法律。

8．不溯及既往

法律一般只对其生效后的事件和行为适用，而不能溯及到生效之前的事件和行为。不过，刑法有从旧兼从轻原则，即原则上适用行为时的旧法，新法没有溯及力，但如果新法处罚较轻，有利于被告，就适用新法。《立法法》第93条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”1999年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第3条规定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”需要说明的是，以上良法的品质要求也基本适用于非法律规则。

（二）良法如何实现

至于实现良法的途径，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）已经给出了明确答案。这就是：（1）完善全国人大及其常委会宪法监督制度，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件。（2）健全有立法权的人大主导立法工作的体制机制，发挥人大及其常委会在立法工作中的主导作用。（3）深入推进科学立法、民主立法，提高立法质量。科学立法的核心在于尊重和体现客观规律。不仅法律文本内容要科学，立法技术也要科学，应切实改变“抽象概括+授权”的立法思路。民主立法的核心在于为了人民、依靠人民。这里需要特别强调的是，立法一定要讲民主、讲透明，扩大立法的参与度，尤其是不同利益群体的平等参与，要允许甚至欢迎不同声音、不同意见，只有这样，才能有效反映各方利益，找到各方利益的最大公约数，从而实现不同利益群体真正意义上的妥协。不仅如此，这样的民主立法过程，同时也是凝聚共识的过程，还是很好的普法过程。对立法的参与度越广、越深，越有利于法律的贯彻实施。

当然，对于相当部分的领导干部来说，可能并不领导、参与立法，但制定规则是不可避免的，以上科学立法、民主立法的基本要求对于制定非法律的规则也是适用的。

七、如何对待不良之法

法治应当是良法之治，但不良之法的存在在所难免。现实的问题是，领导干部能不能以法律法规与行业、当地实际不符而作出不同规定或拒绝执行？与明目张胆违法违规不同，以法律不良、不符合实际为由拒不遵守、执行的现象，在我国的实践中不仅比较常见，而且更容易为人们宽宥，因而值得深入探讨。

从历史来看，两千多年前苏格拉底以死捍卫了恶法的尊严，二战结束后的纽伦堡大审判则宣告与人类基本道德和人性完全相悖的法西斯恶法非法，二者只不过分别是几千年“恶法亦法”和“恶法非法”之争的典型例子而已。“恶法亦法”所体现的是形式主义法律思维，强调规则的形式价值和普遍平等；“恶法非法”所体现的是实质主义法律思维，更多地强调规则内容和个案公正。

对领导干部来说，“恶法非法”的实质主义法律思维与中国传统的德治、人治思维更为接近，有时会更有利于眼前问题的解决，因此也更具诱惑力。但这种“恶法非法”的实质主义思维倾向恰恰是值得我们警惕的。

首先，在现代法治发展演变过程中，形式主义始终是现代法治的核心理念，也是现代法律制度设计和安排的理论基石。哈耶克认为：“甚至可以说，要使法治生效，应当有一个常常毫无例外地适用的规则，这一点比这个规则的内容为何更为重要。只要同样的规则能够普遍实施，至于这个规则的内容如何倒还是次要的……重要的是，规则使我们能够正确地预测别人的行动，而这就需要它应当适用一切情况——即使在某种特殊情况下，我们觉得它是没有道理时。”

其次，“恶法亦法”是法治在中国生根发芽的必经阶段。我国从来没有经历过法律至上、规则至上这样一个形式法治的阶段，我们的国民规则意识非常欠缺，守法还没有成为惯行，法律还没有被信仰。实践中，法律不科学、不合理已经成为一些组织、公民甚至领导干部不遵守、不执行法律的惯常借口。在这种情况下，强调“恶法非法”的实质主义思维，无疑是赋予执法者、司法者更少限制的自由裁量权。因此，只有强调“恶法亦法”，权大于法、情重于法的顽固结构才有可能被触动，法律至上、规则至上才会成为国民的共识。因此，在当今中国，即使法律不好，也必须给予足够的尊重，在没有依法修改或废除之前，不能允许任意突破。因为，一旦允许随意突破一条不良之法，在潘多拉盒子打开以后，就意味着成千上万条的“良法”将可能因此而受牵连，从而危及法律的权威和生命。对于一个法治社会而言，个案正义的失衡总是在所难免，法律的偶尔失当和沉默只能说是一种无奈，是人们选择法治这种社会生活方式必须付出的代价。领导干部应当力戒因看到法治的这种必要代价而丧失自己对于法治的信心，更不能以此为借口攻击和否定法治。在法律有明确规定的情况下，不能制定与上位法不一致的下位法，不能直接突破法律或者干脆否定法律，也不能绕开具体规定直接适用法律原则，或者以法律原则否定具体规定。在执法实践中，不能以公平执法替代严格执法。

八、历史包袱和权的滥用

中国人常说“法不责众”。当一个社会存在比较普遍的违法、权利滥用时，要让领导干部完全依法办事显然很困难。近年来，公权力滥用问题突出，由于比较普遍且长期的不作为或乱作为，滋生了权利滥用，助长了违法。常见的权力滥用的类型有：行使权利以损害他人为目的；以有损于社会利益的方式行使权利；违背权利目的行使权利。典型的例子是为多分住房而假离婚，专利权人长期不实施其专利等。实践中，擅闯红灯、私搭乱建、恶意诉讼、无理缠诉、缠访闹访、天价钉子户等现象要么是私权利的滥用，要么就是违法。在“稳定压倒一切”的压力下，一些地方领导宁可息事宁人，宁可花钱买平安，也不愿、甚至不敢依法办事。

可以说，权力滥用和权利滥用是当前影响依法治国的两大毒瘤。回顾改革开放实践，为什么权利滥用现象越来越严重，官员眼中所谓的“刁民”越来越多，一个很重要的原因就是长期以来权力行使的不规范、不依法，甚至严重滥用。商鞅曾说：“法之不行，自上犯之”。“君好法，则臣以法事君；君好言，则臣以言事君。君好法，则端直之士在前；君好言，则毁誉之臣在侧。”如果我们的国家机关、领导干部视法律为儿戏，就不能指望老百姓守法、信法。因此，领导干部的一言一行、一举一动都深刻影响着老百姓的观念和行为，这也要求必须提高领导干部的法治思维。当然，对于权利滥用及违法行为，还需要拿出实实在在的应对措施、解决办法，否则，如果任其蔓延，不仅不利于树立正当的权利观念、权利文化，也会影响领导干部依法办事和对法治的信心，进而制约法治的推进。