第二十条 对供应商实行差别待遇或歧视待遇的具体情形

第二十条 采购人或者采购代理机构有下列情形之一的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇：

（一）就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息；

（二）设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；

（三）采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品；

（四）以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件；

（五）对供应商采取不同的资格审查或者评审标准；

（六）限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商；

（七）非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地；

（八）以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。

【条文释义】

本条是对《政府采购法》第五条、第二十二条第二款的细化，“任何单位和个人不得采用任何方式，阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。”“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”

在实践中，采购人为了维护本地区、本部门的利益或者为了谋取不正当的利益，往往会出现以各种违法手段来限制、排除潜在供应商的行为。为了保障供应商能够公正、平等的参与政府采购活动，本条对采购人相关的违法行为进行列举，在实践中比较容易把握，有利于形成规范、有序、统一的市场秩序。本条规定和《招标投标法实施条例》第三十二条基本相同，只是增加了第三项的内容。

一、项目信息的有差别提供

公开透明是政府采购的原则之一，根据《政府采购法》第十一条的规定，涉密的除外，政府采购项目信息应当及时向社会公开。

采购人或者采购代理机构就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息，主要目的是为了限制、排除潜在的供应商参加到此次的采购项目之中，主要表现在政府采购公告发布、现场踏勘、投标预备会、招标文件的澄清修改以及投标文件的澄清说明等环节之中。

所得信息的差别化对潜在供应商编制投标文件等活动也造成了实质性的影响，导致供应商在参加政府采购活动中的竞争基础不平等，削弱了供应商公平竞争的环境。

二、设定条件与采购项目特点的关系

采购人、采购代理机构可以在采购文件或者采购公告中，明确要求供应商应具备的资格、技术、商务条件，但不得与采购项目的具体特点、实际需要或者合同履行无关，必须在符合采购项目具体特点、实际需要或者与合同履行有关的框架内，不得盲目、随意设定某些条件而排斥潜在的合格供应商。

如有的采购人在招标采购文件的资格条件中要求采购人应当获得“三八红旗手”资格；有的采购人在采购教学仪的采购文件中要求采购人应当具备5000万注册资本金、二级机电设备安装许可等，都属于违法行为。

《政府采购促进中小企业发展暂行办法》（财库［2011］181号）中规定，“政府采购活动不得以注册资本金、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等供应商的规模条件对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇。”可见，不得以供应商的规模条件设定为限制条件。

在实践中，某些采购人有时会根据自身的喜好或者某些不正当的利益，在采购需求中，通过技术、服务条件“量身定做”，设置相应条件，指向特定的供应商或者产品。鉴于招标采购的技术属性，有时社会公众和监督部门难以识别，从而达到排斥其他供应商的目的。这种做法限制了供应商的公平竞争，也极易滋生腐败问题。

如某省财政厅为乡镇卫生院采购一批电脑，技术条件设置为大于等于17吋一体式电脑，该规格的电脑全国只有一家生产，从而达到其指向特定供应商的目的，这种行为往往伴随着腐败。

三、对特定行政区域或特定行业的业绩、奖项的考虑

以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项来作为加分条件或者中标、成交条件的这种做法，将会把特定行政区域或者特定行业以外的潜在的合格供应商排除在外，是一种变相的阻挠或者限制供应商自由进入本地区或者本行业的政府采购市场的行为。故而被认为是一种地方保护主义、行业封锁的表现形式，是一种在政府采购中限制公平竞争的行为，自应当予以禁止。

不得以特定行政区域的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件，对于全国性的业绩、奖项是否可以作为加分条件，如鲁班奖等，由部门规章规定。《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（建设部2001年令 第89号）第四十一条就规定“以评分方式进行评估的,对于各种评比奖项不得额外计分。”

财政部关于加强政府采购货物和服务项目价格评审管理的通知（财库〔2007〕2号）文中第四条公开评审方法和评审因素中规定：“投标人的资格条件，不得列为评分因素”是指供应商如果有单位资格认证要求，如甲级设计院，乙级监理公司等，不能设置甲级5分，乙级4分等规定，但构成资质条件的业绩除了本款规定的限制外，可以设置分值标准，因为供应商的合理业绩体现其履约合同的能力。

还需要注意的是，不得以特定行政区域的业绩作为加分条件或者中标条件，但并不排斥特定区域项目的特殊性产生对投标人的特殊要求，实践中对于建设场址位于高海拔、冻土等独特地理环境和自然条件的项目，确有必要将特定区域或特定项目的业绩作为加分条件或者中标条件。如在西藏海拔3500米修建一民用机场，不能要求投标人必须在西藏修建过海拔3500米以上机场的，但可以要求曾修过海拔3500米以上机场的业绩作为加分条件或者中标条件。

四、对供应商采取不同的资格审查或者评审标准

在实际的资格审查或者评审过程中，对不同的供应商采取不同的资格审查或者评审标准，如其一，在资格审查文件、采购文件中载有倾向性的或者有排除性的要求；其二，要求外地潜在投标人项目经理必须具有一级建造师资格，本地企业的项目经理可以由二级建造师担任；其三，对合作过的供应商和新参与的供应商采用不同的资格审查或者评审标准等。

五、限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商

主要体现在采购公告、资格预审文件或者采购文件中，采购人、采购代理机构对专利、商标、品牌或者供应商进行限定或者指定。

在实践中，采购人、采购代理机构往往会倾向于采购过去已经使用并熟悉的特定专利、商标、品牌或供应商，这虽然是人之常情，但难以保证公平竞争。例如，若是采用招标的方式进行采购，限定或者指定特定的专利，必然造成规避招标的后果；限定或者指定特定的商标、品牌或供应商，必然会对其他潜在投标人造成不公平对待。

由于信息不对称，采购人、采购代理机构已经使用或熟悉的专利、商标、品牌或者供应商也不一定是最好的。如果必须引用某一特定的不可替代的专利、商标、品牌或者供应商才能满足采购需求，应当在这一供应商的名称前面加上“参照或相当于”的字样，以体现公平性。这相当于某品牌的技术参数而不是指定商品，二者有本质的区别。

六、非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地

在我国，所有制形式分为公有制和非公有制；参与商品交换组织形式则分为自然人、法人、其他组织。

在我国社会主义市场经济条件下，依法成立的各种公有制供应商、非公有制供应商、各种组织形式的供应商都是市场经济活动的主体，国家鼓励和支持非公有制经济的发展，不断缩小东西部之间的经济发展差距。因此，采购人、采购代理机构不得以任何理由来非法限定供应商的所有制形式、组织形式以及所在地。

需要指出的例外情形是，根据《保守国家秘密法》及其《实施条例》的相关规定，为了维护国家的安全，对于特定政府采购项目，依法限定供应商的所有制形式、组织形式和所在地是必要的。

七、以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商

在实践中，往往还存在很多以不合理条件限制或者排斥潜在供应商的情形：以各种借口阻挠供应商取得资格预审文件或者采购文件的；要求供应商缴纳不合理的活动费用或者超比例的保证金等。该项规定也为低阶法规针对本地区对上述行为的具体表现的界定留下了立法空间。

【案例2-10】

指定“酵母型”是否属于限制性条款

【案情简介】

某疾病控制中心采购一批用于新生儿接种的乙肝疫苗。根据生产工艺不同，乙肝疫苗分为“酵母型”和“细胞型”两种。采购人提出要“酵母型”，不要“细胞型”，理由是“酵母型”安全、无毒副作用，以保证新生儿安全。

招标公告发布后，生产“细胞型”乙肝疫苗的供应商H公司提出质疑。H公司认为，此次采购指定只采购“酵母型”属于限制性条款，违反《政府采购法》的相关规定，对“细胞型”供应商有失公平。H公司向采购代理机构提出质疑后，又向当地财政部门提出了投诉。

当地财政部门向卫生部了解如何认定“乙肝疫苗安全、无毒副作用”时，得到的答复是只要进入《中华人民共和国药典》的都是经过长期实验论证的，都是安全有效的。因此，采购代理机构只选用“酵母型”的乙肝疫苗的做法是不妥当的。

【法理研究】

采购人、采购代理机构和供应商都是政府采购活动的当事人，但是在政府采购过程中，采购人、采购代理机构明显处于优势地位，编制采购文件、确定中标、成交供应商等，因此，在实践中就会存在以各种不一样的手段，对供应商实行恶意的差别待遇或者歧视待遇，谋取某一特定的供应商获得中标、成交的机会或者恶意偏袒某一特定供应商，结果往往会造成供应商之间的不公平竞争，严重危害到采购活动的公开、公正性。因此，有必要对“属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”的情形进行界定，以此来准确把握实践中可能出现的此种情形，进而规避此种行为的发生。

本案当中，采购人只采购“酵母型”的乙肝疫苗而不要“细胞型”的乙肝疫苗的做法属于“采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品”这一款项。因此，属于采购人以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。