第七条 政府采购工程的法律适用

第七条 政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。

前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，应当执行政府采购政策。

【条文释义】

《政府采购法》第四条规定：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”但是在政府采购中，由于对工程以及和工程有关的货物和服务的定义没有具体的法定解释，《政府采购法》和《招标投标法》在一些具体采购活动中仍有交集而且界线模糊，如在使用财政性资金的工程建设项目中，电梯、空调、局域网硬件和软件的法律适用如何确定，就是一个问题。因此在《条例》中对工程建设项目进行严格定义的同时，本条对工程以及和工程有关的货物和服务也做了严格的定义。

一、政府采购工程的法律适用

（一）政府采购工程适用《招标投标法》及其《条例》

本条第一款依据上位法的规定，重申了政府采购采用招标的方式采购工程以及与工程有关的货物、服务时，适用《招标投标法》及其《条例》，这其中包括程序管理、结果管理和投诉管理等行政监督管理的全过程。而且《招标投标法实施条例》（以下简称《招标条例》）还对有关的财政部门的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施有效的监督管理做出了补充规定，且还规定了例外条款：“政府采购的法律、法规对政府采购货物和服务的招标投标另有规定的,从其规定。”

为了防止歧义，该条第一款用不同的采购方式对政府采购工程的法律适用做了准确切割：采用招标采购方式的，适用《招标投标法》及其《招标条例》，包括和工程有关的货物和服务；采用其他采购方式的，适用《政府采购法》及本《条例》。

由于《招标投标法》规定的强制招标范围有一定的数额标准限制，但是其数额标准的限下有较大的管制空间。依据政府简政放权的总体思路，法律关于强制招标的规模将进一步缩小。因此，《征求意见稿》第八条将强制招标项目起点数额标准相应提高了1倍，即将工程施工招标起点由200万元调整为400万元，将工程货物招标起点由100万元调整为200万元，将工程服务招标起点由50万元以上调整为100万元。显然对于政府采购工程项目的非招标采购方式应当进行规范。

（二）容易产生混淆和歧义的关键概念

1．工程的概念

依据《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》的定义，在实践中建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。

为了维护国家法规制度的一致性，2012年颁布的《招标条例》对工程做了和《政府采购法》基本一致的定义，即工程是指建筑物、构筑物的新建、改建、扩建及其相关装修、拆除、修缮，《招标投标法》针对工程及其与工程有关的货物和服务统称之为“工程建设项目”。

2．与工程建设有关的货物、服务

本《条例》规定，与工程有关的货物是指与工程不可分割且实现其基本功能所必需的设备、材料等。这里的“不可分割”和“基本功能”不能做割裂解读，前者表示和工程的紧密度，后者表示和工程的满足度，紧密度应当以满足度为基础。因此，两者的连接词用“且”而不是“和”。有专家用物理的状态解读“不可分割”。如体育馆的观众席座椅固定在场地上属于工程有关的货物，贵宾间的沙发可以移动属于可以分割的货物；有专家强调有关的满足度仅限于“基本功能”，不包括“附属功能”，这种“精密”的解读有时也难以判定。如监狱的若干计算机，有些是办公用的，有些是监视用的，这里哪台计算机是基本功能，哪台计算机是附属功能，还是存在困惑。其实，在实践中这种法律适用的选择非常简单，所谓与工程不可分割且实现其基本功能所必需的设备、材料等就是指工程设计图纸中所包含的所有设备、材料等，所有工程设计图纸都包含建筑图纸、结构图纸和设备图纸或清单，设计图纸范围内货物、材料就是《招标投标法》规范的货物的范畴。上述案例中的沙发、计算机如果列入工程项目的设备清单，依照《招标投标法》的规定执行，反之，如果主体、资金适格，适用《政府采购法》。

应当指出的是，本次颁布的《条例》第七条第二款同《政府采购法》第二条第六款的规定相比，在工程主体的新建、改建、扩建后增加了“及其相关的”5个字对装修、拆除、修缮做了限制性表述，实际上缩小了工程的范围，这与《招标条例》第二条第二项的表述相同，即同新建、改建、扩建无关的装修、拆除和修缮，排除了《招标投标法》对该项活动的管辖而适用《政府采购法》，不属于《招标投标法》第三条规定的强制招标的法定范围。如本章【案例1-3】《中央预算单位2015—2016年政府集中采购目录及标准》附表中的装修工程、拆除工程、修缮工程指中央国家机关各部门及其在京所属各级行政事业单位使用财政性资金投资预算在60万元以上，与建筑物、构筑物新建、改建、扩建无关的单独的装修、拆除、修缮工程。该类项目未达到政府采购公开招标限额时，采用《政府采购法》规定的非招标方式采购；但是该类项目达到公开招标限额时，依照《招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动适用本法”，该类项目也适用《招标投标法》。其具体法律适用详见本条释义第二款第（二）项的相关案例解读。

在工程建设项目领域，所谓服务是指勘察、设计、监理等。其中的“等”是为低阶法规立法预留的空间，在没有相关法律明确规定的情况下，任何单位和个人不能随意解释，如安全评价、环境评价不属于《招标投标法》规范的依法必须招标的服务项目，但是地方政府采购目录内对此有规定，该类项目应纳入《政府采购法》予以规制。

（三）对实行招投标的政府采购工程建设项目预算及政策的执行情况的监督

《条例》第四条第三款规定，财政部门依法对实行招投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。

1．预算执行工作的内容

根据《预算法》第四十三条规定：“各级预算由本级政府组织执行，具体工作由本级政府财政部门负责。”

《预算法实施条例》第三十三条对预算执行工作的内容做了进一步细化：一是研究落实财政税收政策的措施，支持经济和社会的健康发展；二是制定组织预算收入和管理预算支出的制度和办法；三是督促各预算收入征收部门、各预算缴款单位完成预算收入任务；四是根据年度支出预算和季度用款计划，合理调度、拨付预算资金，监督检查各部门、各单位管好、用好预算资金，节减开支，提高效率；五是指导和监督各部门、各单位建立健全财务制度和会计核算体系，按照规定使用预算资金；六是编报、汇总分期的预算收支执行数字，分析预算收支执行情况，定期向本级政府和上一级政府财政部门报告预算执行情况，并提出增收节支的建议；七是协调预算收入征收部门、国库和其他有关部门的业务工作。财政部门应当根据上述规定，履行预算执行监督职责。

2．政府采购政策的内容

《政府采购法》第九条规定，政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等。根据这一规定，国务院及其有关部门在其制定的文件中，广泛运用政府采购政策这一工具来实现支持中小企业、节能环保、促进民族地区发展等目标。

基于上述规定，政府采购工程项目在项目管理方面应当接受工程主管部门的管理和监督，财政部门在上述两个方面应当依法监督。

二、政府采购工程的法律适用的实践

（一）政府采购工程的双重法律规制

当下列条件同时具备时，采购工程受到《招标投标法》和《政府采购法》的双重管辖。

（二）针对上述情况应当区别情况分别处理

实践中，政府采购范围的管制首先应识别采购项目是否属于目录内项目，若属目录内项目，依法进入相关政府采购中心集中采购，采购方式依照地方财政部门核准方式或目录项下的规定方式进行；若属目录外项目，依照政府采购管理限额上下，分别处理：限额下，不属于政府采购管理；限额上，纳入政府采购管理，其中达到公开招标限额标准的，应当公开招标采购。

地方财政部门制定的应当公开招标的限额标准分为两类：

（1）政府采购工程公开招标数额标准按照国务院有关规定执行。

如中央预算单位制定的标准，即政府采购工程公开招标数额要与《招标投标法》依法必须招标的规模标准一致，目前的限额标准是200万人民币。具体分为以下4种情形：

① 属于政府采购目录外限额下（中央预算单位60万）的工程项目。

案例：北京某国立大学采购校园零星工程维修服务，预算金额55万，如何适用法律？

参考答案：该项目属于目录外限额下的工程项目，不属于政府采购管理范围，但其采购方式依据本《条例》第二十五条的规定，可采用竞争性谈判或单一来源采购；采购组织形式法律没有规定，可以自行采购，也可以委托采购。

② 属于政府采购目录内的工程项目。

案例：北京某国立大学校内道路维修，预算资金为80万元，如何适用法律？

参考答案：该项目属于京内单位政府采购目录内和新建、改建、扩建无关的修缮工程，适用《政府采购法》及其《条例》，应委托相关集中采购中心采购，采购方式执行《条例》第二十五条的规定，可采用竞争性谈判或单一来源采购方式。

③ 属于政府采购目录外限额上工程项目。

案例：北京某国立大学暑假为学生扩建学生食堂并装修，预算金额为210万元，如采用招标方式，如何适用法律？

参考答案：该项目属于《条例》规定的与建筑物扩建有关的修缮“工程”项目，是目录外限额上并且达到《招标投标法》规定的依法必须招标的工程项目，依据《政府采购法》第四条的规定，项目适用《招标投标法》，按照国有资金占控股或主导地位的依法必须招标的项目严格管制。其招标程序依照《招标投标法》及其30号令的规定执行，由工程行政监督部门实行程序监督，财政部门对其执行预算和社会政策目标进行监督。

④ 属于目录内限额上和新建、改建、扩建无关的装修、拆除、修缮工程。

一般情况，该类项目数额不会超过公开招标的数额标准，采用非招标方式采购，其法律适用的尴尬不会显现；但是如果达到并超过公开招标的限额，就会遇到法律适用的障碍。

案例：北京某国立大学暑假对全校学生宿舍墙壁粉刷，项目预算为220万元，如何适用法律？

该项目是与建筑物、构筑物新建、改建、扩建无关的修缮工程，达到公开招标的标准应当公开招标。其法律适用《政府采购法》，即该工程的行政监督部门是财政部门，包括对其执行预算和社会政策目标进行监督。

该类项目执行公开招标程序遇到法律适用的困惑表现如下：

A．针对招标投标活动，《政府采购法》是《招标投标法》的特别法。《政府采购法》和《招标投标法》就同一问题有不同规定的，应当执行《政府采购法》。因此，《招标条例》第八十四条规定：“政府采购的法律、法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。”但是政府采购对工程招标没有特别规定。因此，该项目达到政府采购公开招标的限额标准，应当公开招标；虽然本《条例》第七条规定这类新建、改建、扩建无关的独立工程不属于依法必须招标的范围，但在政府采购法规中无法可依，还须执行《招标投标法》的相关规定。

B.《招标投标法》对三个类别区别规定分类管理。该项目在招标投标法规定的“一般招标投标活动”、“依法必须招标的项目”、“国有资金依法必须招标”的三类项目中应当依照哪一类进行管理和监督。

依据本《条例》第七条的规定，该项目和新建、改建、扩建无关，不属于《招标投标法》第三条规定的强制招标的项目范围。那么如果按照一般招标投标活动的类别管理，管制则相对宽泛，如评标专家依法组建即可，没有对专家的结构成分、资格条件、组建方式、回避要求等做出约束规定。显然这样做不符合对国有资金严格管理立法意图。

实践中有两种解决办法。一是虽然法律适用尴尬，但是仍然按照国有资金依法必须招标的工程项目执行相关程序；二是依据具体项目成本分析判定该“工程”项目是否可依照货物或服务项目执行招标程序，如本案粉刷墙壁，刷墙的材料费用占成本30%，主要是人工劳务费，该项目可按照政府采购服务类项目管理；有些类似“工程”如某装修工程实际是安装空调，可依照政府采购货物项目管理。两者均应执行《政府采购法》及其18号令的规定。

（2）地方政府采购工程公开招标数额低于招标投标法规定的标准。

如广州市制定的政府采购工程公开招标的限额标准是100万元（《招标投标法》规定工程建设项目强制招标的规模标准目前是200万元）。

在该类情形中除了第一类情形的4种情况外，主要是对超过地方公开招标标准限额但低于《招标投标法》规定的标准限额的法律适用需要精准把握。

① 案例：广东省某医院扩建射线医疗大楼的装修工程预算金额为160万元，超过了地方政府公开招标限额标准，其采购方式为何且如何适用法律？

参考答案：该项目属于扩建有关的工程项目，应当公开招标；但是没有达到《招标投标法》规定的依法必须招标的限额标准。如果说，学生宿舍粉刷项目不属于《招标投标法》规范的强制招标的范围，该项目则是没有达到《招标投标法》强制招标的规模，都存在招标投标程序分类管理法律适用问题。

如该项目在执行《招标投标法》中关于强制招标项目的相关规定，显然不符合政府采购应当严格管制的立法意图。因此，实践中还须视为国有资金依法必须招标的项目执行。

② 案例：广州某国立大学对图书馆局部维修，预算金额120万元，如何适用法律？

参考答案：该项目属于政府采购且与建筑物新建、改建、扩建无关的修缮工程，其项目范围不属于《招标投标法》第三条规范的强制招标的范围，也没有达到《招标投标法》规范的强制招标的规模，其招标程序管理同样遇到案例④遇到的问题，应当按照其解决办法执行。

上述①、②两项的法律适用是《政府采购法》，由财政部门对项目予以监管。

【案例1-7】

中华人民共和国财政部政府采购信息公告

（第261号）

根据《政府采购信息公告管理办法》（财政部令第19号）的相关规定，现将本机关对“国家知识产权局专利局更新局锅炉房溴化锂制冷机组”采购项目（招标编号：GC-HG140732）投诉案做出处理决定公告如下。

一、相关当事人名称

投诉人：北京君×达制冷技术有限公司

地址：北京市丰台区和义西里一区×号楼底商06

被投诉人：国家知识产权局××局

地址：北京市海淀区蓟门桥西土城路×号

被投诉人：××政府采购中心

地址：北京市西城区西直门内大街西章胡同×号院

相关供应商：天津市万×化工有限公司

地址：天津市河北区胜利路北岸华庭×号楼×门×号

二、基本情况

投诉人对被投诉人做出的质疑答复不满，向本机关提起投诉。投诉事项为：本项目应属于工程招标，不属于货物招标。本机关依法受理，于2015年3月11日做出了投诉处理决定。

三、处理结果

经审查，本机关做出处理决定如下：

关于投诉事项，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条的规定，工程建设货物是指构成工程不可分割的组成部分；《中华人民共和国政府采购法实施条例》第7条对工程建设货物做了相同的规定。本项目的采购需求是两台直燃式溴化锂吸收方式制冷机组，虽有部分安装成本安排，但不是构成工程不可分割的组成部分。因此，本项目不属于工程招标，属于货物招标，应适用货物招标的相关规定。

根据《政府采购供应商投诉处理办法》（财政部令第20号）第17条第2项的规定，投诉事项缺乏事实依据，驳回投诉。

2015年4月24日

【法理分析】

按照《政府采购法》第二条第二款的规定，政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。因此，政府采购符合法定条件的工程以及与工程建设有关的货物、服务同样属于政府采购的范围，但已经颁布实施的《招标投标法》以及《实施条例》又对工程按照招标方式采购做出了具体的规定，所以，光从法条的规定上可以看出，政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务将会受到《招标投标法》及《条例》和《政府采购法》及《条例》的双重约束。为了避免政府采购工程采用招标方式在适用法律时发生矛盾和不衔接，因此，本条例对此进行了特别的规定。

简而言之，政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务包括：

（1）达到国务院规定的招标限额以上的，采用招标方式采购的，应当适用《招标投标法》及《条例》；

（2）根据本《条例》第二十五条的规定，政府采购工程不进行招标的，按照《政府采购法》及《条例》的相关规定，可以采用竞争性谈判或者单一来源采购方式采购；

（3）不管政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务是否采用招标方式采购或者采用其他法定的方式采购，不管适用的是《招标投标法》及《条例》，还是《政府采购法》及《条例》，都应当执行政府采购政策。

所谓的与工程建设项目有关的货物、服务，根据本《条例》第七条第二款的相关规定，与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

因此，在本案当中，有关机关做出的处理决定如下：本项目的采购需求是两台直燃式溴化锂吸收方式制冷机组，虽有部分安装成本安排，但不是构成工程不可分割的组成部分。因此，本项目不属于工程招标，属于货物招标，应适用货物招标的相关规定。

由于需采购的直燃式溴化锂吸收方式制冷机组并不是工程建设不可分割的组成部分，即使采用招标的方式进行采购，也不符合与工程建设有关的货物的法定条件，因此，此部分的采购不能适用《招标投标法》及《条例》，而应将其视为普通的采购货物，应当适用《政府采购法》及《条例》的相关规定。