二 “无程序的法律”难以容忍

如果说我们的生活离不开法，其实是指离不开程序法。生活中可以没有法的实体规则，但是绝对离不开法的程序。“无程序的法律”意味着没有程序制约的实体规则，规则得不到一致、普遍、公开的执行，它完全可以演变成专制的恶法。因而，我们宁要“无法律的程序”，而不要“无程序的法律”。

表2-1中“有不良程序的善的实体法”与“无程序的法”之间很容易互相交替变化。次级模式很可能演变成为低级模式，其效果也很难区分，人民从埋怨执法不公可能会发展成为对法制难以容忍。

表2-1 实体法与程序法配置及其效果

实体法规范主要就是伦理性规范、政治性规范、经济性规范。它们在上升为法律规范之前是以习惯、道德等形式存在着，被世世代代传承下来。当社会生活中出现纠纷，如果没有相关的法律规定（主要是指实体法），纠纷是怎样被解决的呢？法律的史实与现实都告诉我们，法官可以根据他所了解的习惯和道德进行伦理的、政治的或者经济的评判。谷口安平教授对此有一段阐述：

原始社会没有实体法的观念，共同体的代表诉诸某种超自然的力量来解决纠纷的所谓审判就是依靠程序。即使对这种原始状态存而不论，只要回溯到英美法和大陆法历史的早期阶段就可以发现只有程序而不存在实体法观念的现象。早期英国法采取诉讼方式的程序，具有特定事实关系的案件通过特定诉讼方式处理。如果由于社会变化或其他情况发生了原有诉讼方式不适应的问题，就创造并引入新的诉讼方式。以我们今天的眼光来看，诉讼方式的追加其实就是创造新的实体法或新的权利。另一方面，作为大陆法起源之一的罗马法中同样可以看到类似现象。罗马法首先发达的是“诉权”（actio），诉权不同程序也不同，诉权的逐渐增加意味着实体法被创制。用一句话来表达这些现象就是：程序是实体之母，或程序法是实体法之母。

考察英国所谓“法律家法”（lawyers' law），我们就知道实体法规则并不是不可或缺的。英国法律家首先全神贯注于法律程序，这被大陆法系法律家称为一种经久不衰的“思想状态”，大陆法系法律家相信法律规则并力求确定它和改善它，诸如所有权与契约神圣不可侵犯原则、社会权利原则等，但是英国法律家怀疑这些东西的作用，如果在实践中没有一个实施的办法，肯定一项权利又有什么意义呢？所以英国法律家的全部注意力都放在程序上。他们相信，如果你遵守仔细规定的、光明正大的诉讼程序，你几乎可以有把握地获得公正的解决办法。英国人偏爱程序的倾向还表现在“程序先于权利”（Remedies precede rights）。最初英国普通法的内容只是一定数目的程序（forms of action），通过这些程序后，可以作出判决；但实质上将如何判决是说不定的。案件受理之后把充满形式主义的程序进行到底，最后再由程序来推出当事者实体的权利和义务。

在没有实体法或轻视实体法这一点上，英国与中国有着某些相似之处。这些都能够说明在没有实体法的情况下，法官仍然可以处理案件。这在英国叫作“衡平”（Equity），而在中国叫作“酌（情）处（理）”。这就是说，只要有好法官，没有实体法并不是件可怕的事。“今天的实体法放弃了法律完善无缺的神话，而更多的依赖于程序过程中法官的判断这一点也已经是不争的事实。拿破仑所谓用一部包罗万象的法典即可以调整世间一切事物的豪言壮语已失去意义”。戈尔丁在批评一些人过分看重实体规则的观点时指出，一个争端可以无须适用任何实体法而得到解决；它可以用既非违反某一法律也非符合某一法律的方式得到解决，但程序正义在这种情况下仍有作用。

法律程序要比实体规则重要，还可以从另一个角度来论述——那就是恶的程序法比恶的实体法更有害。罗尔斯在其《正义论》中阐述过这一观点，他说：“即使在法律和制度不正义的情况下，前后一致地实行它们也还是要比反复无常好一些。这样，那些受制于它们的人至少可以知道它们所要求的是什么，因而可以尝试着保护自己，相反，如果那些已经受害的人们在某些规范可能给予他们某种保障的特殊情况下，还要受到任意专横的对待，那就是一种甚至更大的不正义了。”

英国法学家韦德在《行政法》中说：

随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人能容忍。……美国最高法院的一位法官曾说过：“程序公正与规范是自由不可或缺的内容。苛严的实体法如果公正地、不偏不倚地适用是可以忍受的。”他进一步说，“宁可生活在用普通法程序适用的俄国法律之下也不愿生活在俄国程序法适用的普通法之下。”

这段话的意思是：恶的程序法比恶的实体法更叫人难以容忍。研究程序的人知道，类似的话在中国法学中并不多见。据我目前掌握的资料，有两位法学家谈过这个意思，一位是清末法学家沈家本，另一位是当代法学家沈宗灵。前者曾说过“刑律不善不足以害良民，刑事诉讼程序不备，即良民亦罹其害”。沈宗灵教授说过，一种法律制度本身是不正义的，但如果它（按照一定的程序）一贯被适用的话，一般地说，至少能使服从这种法律制度的人知道对他有什么要求，从而使他可以事先有所防备、保护自己。相反，如果一个处于不利地位的人还受到专横待遇，那就成了更大的不正义。

宁愿有一部恶的实体法，也不愿受一部恶的程序法的统治，可见程序法对于人的自由生活更为重要。程序不是实体的利益，它并不像人们重视实体结果那样受到重视。但是事实证明：程序正当与否，直接关系到人们对当局行动正当与否的看法。美国西北大学心理学教授泰勒完成了一项针对公民服从法律的态度与行为的调查报告。这项研究向1575名随机选出的芝加哥公民进行电话访谈，然后在一年以后从中再随机选出804名进行第二轮访谈。泰勒发现，人在感受到法律当局为正当的时候，更愿意主动守法。而法律当局的正当性，与人们心目中主管当局所采取的程序是否公平是相关的，却与他们本身是否赢得诉讼，大体没有必然的关系。如果司法官员在处理纠纷时让人们感到他不能做到程序正当，人们对司法必然不能心服口服，从而也不会自愿积极守法。泰勒的发现告诉我们，重典本身并不能激发守法动机，而正当程序对于形成民众对当局的信任进而形成良好的守法环境，却具有重大作用。