第二章 程序形式的特殊意义

一 程序的形式性

形式与内容是辩证法的重要范畴，是揭示事物的内在要素和它的结构以及表现方式的一对哲学范畴。内容是事物或系统的内部诸要素、过程的有机统一，形式是把内容诸要素统一起来的结构或表现内容的方式，是事物存在和表现的样式。现实中的一切事物均有其内容和形式，法也不例外。内容和形式之分，仅在一定范围和一定关系上才是确定的。因此，法的内容和形式，由于范围和关系的不同，具有不同的含义。

在法学上常见“法的形式”或“法律形式”等用语，其用法多见于以下五种情形：其一，作“法律渊源”解，即指法律的效力渊源。其二，指称法律用语、法律结构以及法律成文与否、法律的条款项数目等。其三，把法的内容理解为法的本质或法律规范的具体规定时，法的形式泛指法的内容的表现形态，即法的内容的各种结构或组织，包括各种部门法的划分、形式意义的法渊源、其他各种法的分类等。其四，相对于社会和经济条件，被理解为法律本身。其五，在论述法律程序时，相对于实体法上的权利义务等实体内容，常常称程序为法律的形式。我国法学论著中常常引用马克思的话来说明程序的形式意义。

许多诉讼法学者认为，与其把程序法与实体法当作“形式与内容”的关系，不如把它看成“手段与目的”的关系。其实，程序法与实体法的关系，既是手段与目的的关系，又是形式与内容的关系。这就是说，程序既具有工具性，又具有形式性。

如果说法律的内容是以权利和义务表现出来的利益，那么程序无疑是法律实现这些利益的手段和形式。法律的实体内容正如每一个案所涉及的具体利益一样，是当事人真正关心的，诸如动产、不动产、证券、生命、自由、人格、环保、商标、专利以及政治权利、国家安全等，人们关心法庭的判决结论，关心重大政策出台给自己带来的利害影响，关心上层人事任免决定结果，关心重大建设项目上马与否、投资多少的决定，等等，都是一些实体问题。然而，程序本身不直接指向当事人的实体利益，人们之所以关心程序，并不是因为程序本身有何种实体性的利益存在，而是因为程序承载着这些利益，因为程序作为实现实体利益的手段或形式而牵涉到诸种实体利益。

法律程序除其相对于实体权利义务内容而具有形式性之外，还表现在其本身的时空特点、言行特点和器物特点方面。

首先，任何行为都在时间与空间（地点）的形式中表现出来，时限与时序对于程序事关重大，所以时空形式就是程序本身的特点。换言之，一个法律行为是通过一定的时空而得以存在和延续，没有一定的时空形式，就没有一定的行为，更没有一定的行为内容。

其次，程序中的言行特点也十分显著。的确，程序是“一种带有独特的形式主义色彩的活动过程”，从程序发展史的最初形态看，程序更具有明显的形式性。古代罗马的法律行为“在最古老的时期均同一种严格的形式主义相符合。早期人曾表现出一种对形式的特别追求，这同当时的法所含有的宗教成份有关，同时早期人还具有在形式问题上的灵活性，因而他们的形式灵活地体现着对各种法律形式的确定”。古罗马早期的诉讼程序就带有浓厚的形式主义色彩，当事人的诉讼表达方式采用“象征性的表演”。罗马人注重传统的倾向使得这些早期形式得以继续保留，即使它们不再适应具体的形势；罗马人仍把它们视为产生某种法律效力所必需的形式，不依赖于具体的原因，只具有抽象行为的意义。中国西周时期，诉讼程序中胜诉一方铸青铜器的行为也表明一种象征意义。今天，我们来看当代的诉讼程序，何尝不是这样？现今法律程序仍然在许多方面具有象征性的仪式。伯尔曼在《法律与宗教》一书中谈到法律与宗教的共同要素时谈道：“法律的各项仪式（包括立法，适用法律，协商以及判决的各种仪式），也象宗教的各种仪式一样，乃是被深刻体验到的价值之庄严的戏剧化。”

最后，法律程序还有着鲜明的器物形式，这在最古老的法律程序中就已经表现出来了，如前述古罗马人诉讼时手中握着的木棍（festuca）。要是追溯到远古的神判法程序，那么，这样的器物形式的特点则尤为明显。这种器物几乎在任何国家的法律史上都普遍存在，从中国的獬豸冠服、惊堂木、登闻鼓，到法官身上的假发（wig）、法袍（gown）、手中的法锤，再到法院的哥特式建筑、法官专用通道和审判席。它们的作用是通过器物传达某种权威信息。

可以说，实体内容就是程序形式所要实现的目的，但不是唯一的目的。因为，所谓“实体内容”包括多层次的丰富内容：（1）实体法上规定的权利和义务（实体法本身就是实体内容）的实现；（2）决定实体法内容的人们的意志与利益（表现为物质利益、道德伦理观念、公共政策等）；程序法当然要为实现这些目的而服务；（3）决定人们意志与利益的社会经济条件。人们总是关心程序是否对于社会经济条件产生积极作用，比如程序是否有利于社会秩序的稳定，是否促进了经济效率，尽管这种考虑在法律职业观点看来并不是绝对必要的。程序法不仅受这些实体内容的影响，而且始终反映着这些实体内容并尽可能地满足对它提出的要求。德国著名法学家拉德布鲁赫说：

如果将法律理解为社会生活的形式，那么作为“形式的法律”的程序法，则是这种形式的形式，它如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动。在程序法的发展过程中，以极其清晰的对比反衬出社会生活的逐渐变化，其次序令人联想到黑格尔精神发展过程的正反合三段式。

权利（义务）与程序的关系是内容与形式的关系，所以有关内容与形式关系的“公式”化的表述都可以套用到权利与程序的关系上，诸如：

权利内容决定程序形式，有什么样的权利义务内容，就有什么样的法律程序形式。比如，程序的繁简程度是由权利义务争议的复杂程序来确定的。程序形式反作用于权利内容，影响权利的内容。其实，程序形式不仅是保证实体权利义务实现的措施和手段，而且程序还是一种颇具技术性的机制——个人需要把利益转变成权利，国家需要把服从转变成义务，而实现这种转变的装置就是程序。程序形式应当随着权利内容的发展而发展。相同的权利内容由于不同的条件往往可以采取多种不同的程序形式；同一程序形式在一定条件下也可以为不同的内容服务。

我们知道，人的认识规律是“先形式后内容”，即所谓“由表及里”或“透过现象看本质”；然而，遗憾的是，人的认识偏好却是“先内容后形式”，即内容优先于形式。实际生活中把重视形式的行为通常都说成“形式主义”，甚至斥为“绣花枕头”，“要面子，不要里子”，“金玉其外，败絮其中”，等等。

正因为程序是形式，所以它被轻视的可能性和必然性也就不言而喻了。中国法制建设历来注重法律的实体内容，而轻视法律的程序形式。至少表现在，第一，执法者（包括职业法官）不管程序法的正当性如何，习惯于变通程序法，采取一种注重“实效”的方式来理解和运用诉讼法。更谈不上把程序正当作为决定成立的前提。第二，政治家或政府官员，习惯于实体性或实质性思维，更多地关注实体问题、目标问题、结果问题。比如当代中国的宪治多侧重于国体政体、权利义务等实体部分，其实中国公民的宪法基本权利与西方各法治国家在数量及章句上无太大差异。可是公民基本权利是通过何种程序形式得以实现的呢？历次修宪的行文中并无详细交代。第三，法学家乃至整个法学学术界，习惯于关心令行禁止、正名定分的实体合法性方面，而对程序问题则长期以来没有研究兴趣。80年代以来近20年的重大学术争鸣大都是围绕实体问题的，法理学教材还没有关于“程序正义”的一席之地，诉讼法学的研究起步较晚并且学术成果的境况并不乐观。