第二节 分析实证法学的历史演进：理论的自我完善抑或还是对现实的有机回应？

对此，我们赞同并主张“任何一项比较成熟的法律制度都是事实、价值和逻辑的统一体”。如果我们依此来透视分析实证法学自身的渊源流变，同样也会发现，正是这三种因素的存在及其组合变化，才促动了分析实证法学随时代而变的规律。当然，目前的研究由于视域的局限，而基本上忽视了这三者之间的关系，并进而产生了许多无端的困惑、匪夷所思的论证和令人望而却步的思想。下面，我们将试图通过对分析实证法学的“分析实证”研究掀开谜思。

关于分析实证法学历史演进的考察，我们将主要围绕本研究课题的特定论题：从分析实证法学在什么背景下做了什么、在不同发展阶段之间的所作所为又是如何起承转合的等方面，通过把分析实证法学及其学术脉络分解为如下几个大的阶段来展开（过于具体的内容和论证留待法理学去深入论证）。

一 探险分析实证法学的源头——边沁和奥斯丁的“主权者命令说”

（一）对边沁思想的一些误解

对于边沁（Jeremy Bentham），中外研究和介绍一般都把他化身为“功利主义法学的鼻祖”和“分析实证法学的开拓者”；同时又认为：边沁的功利主义思想同马克斯·韦伯（Marx Weber）关于大陆法系逻辑思维方式的评断有着惊人的一致。韦伯认为大陆法系“法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度；其逻辑性也达到那么一种程度，法律具体规范和原则被有意识地营造在法学思维的特殊模式里，那种思维富于极高的逻辑系统性，因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑演绎程序里，才能得出对具体问题的判断”。韦伯所称的“大陆法系法律思维”就是今天我们所熟知的“法律形式主义”。那么，在“功利主义”与“形式主义”之间，边沁的脚到底踩在哪条船上？

（二）边沁思想评析：形式的功利主义

对于边沁思想的评价，笔者认为应该包括两个方面。一方面是其思想内容。众所周知，边沁关于“苦与乐”算计的“功利主义”思想，其理论源头不仅可以溯源至大卫·休谟关于“人类行为的功利和幸福的关系”的观点，还更为直接地与贝卡利亚的《论犯罪和惩罚》及其学术要旨“罪与罚”的关系（“以最大多数人的最大幸福”为唯一出发点的思想）等有着密切关联。也就是说，不管是理论层面的“苦—乐”算计，还是事实层面的“罪与罚”问题，若把二者结合起来，我们就会发现，边沁的研究和学术思考对象，实际上非常具有时代感。因为，即使今天的我们也不能想象，强调“主体平等”“权利、义务对等”和“私法自治”的民法，何以用“苦—乐”算计的功利主义思想来指导其立法；而且，即使是现代法理学，也无法在法律和经济学或者经济分析法学之外，在现代主流民法学理论中找到一点“功利主义”的踪影。边沁思想的这种时代性，使得他与同属分析实证法学家族的欧陆注释法学和概念法学之间有了较大的距离。

具体而言，不管是我们所熟知的边沁分析实证法学的经典理论，如“法律是主权者自己的命令”，或者“法律可以定义为由一个国王、主权认可或采用的意志宣告符号的集合”，或者“法律是强加于公民身上的义务，如果公民反抗这一命令，就要受到制裁”，还是他更为直接和具体的论证，如“立法者意志的表达是一个命令，或者是一个禁令，或者是一种否定”,“明确或实质的命令，连同违反它时附带的惩罚，构成一个法律义务”,“任何法律，当其完整时，要么具有‘强制’的性质，要么具有‘非强制’的性质。强制的法律是一个命令；一个非强制或一个没有强制的法律，全部或部分地使法律无效”,“每一个强制的法律都产生一个‘侵犯行为’，即将这种或那种行为变成一种侵犯行为。唯如此，它才能‘强加一个义务’，即它能够‘产生强制’”,“命令的形式是多样的，以‘盗窃’为例，可以有这些表达形式：你不应该盗窃；使无人盗窃；盗窃的人应该受到如此如此的惩罚；如果有人盗窃，他将受到如此如此的惩罚；如果发生盗窃，对此盗窃的惩罚是如此如此的”，等等。

对此，凡是接受过一点现代法学基本知识培训的读者，都无法从中找到我们今天已作为基本常识的法学观念，如“民法以任意性规范为主”等。相反，我们却可以得出这样的结论：边沁的分析实证法学研究对象，实际上是刑事法律制度或者“民刑不分、以刑为主”的前现代社会中独特的“义务本位”法治现象；它所印证的也是“刑法以强制性规范为主”这样一个经典的法学理论结论。而且，正是因为边沁对刑事法律制度（文本）进行的研究是基于“形式化”和普适性的语言学、逻辑学角度展开的，所以，其主要的研究结论对于今天的现代刑法也依然是适用的（当然，这种研究结论不能不加分析地推广到民法、经济法等其他法律领域）。

另一方面，如果考察边沁的学术实践活动，我们又会发现，边沁倾其大半生时间与精力所从事的主要工作，是立法理论研究和法律改革。也即在其“新功利主义价值标准”的指导下，在实行判例法的英伦岛进行法典编纂或法典化尝试。特别是他的学生奥斯丁（John Austin），还试图用罗马法体例来为英国系统地设计法律制度。边沁最大的贡献在于：扬弃了前辈学者从价值论（如贝卡利亚）或历史主义（如孟德斯鸠）角度研究立法的基本立场和思路，转而相信语言和逻辑的力量。他认为，法律未能够以法典的形式表达出来，就不是完整的。而且，一部法典必须满足以下四种条件。第一，它必须是完整的。即必须以充分的方式提出整部法律，以至于无须用注释与判例的形式加以补充。第二，它必须是普遍的。在叙述其中所包含的法规时，在每一点上都必须有可能做到最大的普遍性。第三，这些法规必须用严格的逻辑顺序叙述出来。第四，在叙述这些法规的时候，必须使用严格一致的术语。它要求简洁准确，也就是要以简洁的条文表述全部法律的内容，法律术语、内涵要统一、要准确，不能互相矛盾和模棱两可。

综合以上两个方面，我们可以得出初步的结论：边沁脚踩的是“形式化的功利主义”之舟，他是通过功利主义这个指导思想，对以刑事法律为主的人类早期法治展开“形式化”——语言和逻辑——分析实证研究。

（三）关于边沁及奥斯丁分析实证法学思想的一点总结

由此可见，对于边沁早期分析实证法学的经典思想——功利主义，我们过去多少还是有误解之处的。我们既往的认识大都偏离了分析实证法学的范式，而仅仅从普通人的日常思维，来理解和看待功利主义思想。为此，本文将通过与分析实证法学的“视界融合”（fusion of horizon），来尝试对其进行一番新的阅读和理解。在新的研究视角的光照下，如下一些问题就会浮出水面，不同于现成答案的理论结论，也会接踵而至。

重新解读边沁的上述基本思想观点，我们看到，第一，他重视和强调的是法律必须成文化。也即法律只能是被语言文字书写出来（文本）的规则，非书写或者文本之外的规则不能称之为法律。这样，就通过语言载体和书写技术，与无法通过客观经验感知，特别是无法通过语言书写而获得生命的所谓“自然正义”、不成文法、习惯等，划清了界限。真正把来自休谟的“事实”（to be）、“价值”（ought to be）二分法，通过“实然法和应然法”的分类，而在法学领域进行了具体伸张。第二，他认为，法律在本质上还应该是主权者的命令。那么，毫无疑问，语法中只有不及物动词为核心的祈使句，才能表达这种“命令”状态。其他任何语句都无法具备这个语法功能。第三，他认为，法典和法律规则应该表达内容完整、充分，对象普遍、无差别和无遗落，术语严格统一。而对此，可能也只有省略主语（也即不分主体身份、地位）的祈使句，或者抽象名词作主语、具有完整语法结构的陈述句，逻辑上的类概念、全同关系及其三段论推理才能胜任（这是晚年边沁思想的另一面）。

所有这些，早期分析实证法学关于西欧社会从前工业社会向近代工商业社会过渡阶段的法律制度（文本）的语言学和逻辑学思考，刨除其中服务于当时新兴资产阶级民族主权国家建立过程中加强中央集权的统治目的之外，实际上，第一次对古代社会及前近代社会中（诸法合体、民刑不分、以刑代民）的法律制度，进行了形式化的客观描绘与刻画。对此，分析实证法学的衣钵传人——哈特明确地指出：“刑法及其制裁与我们（边沁和奥斯丁——本文作者注）的命令模式中以威胁为后盾的普通命令之间，至少存在着惊人的相似之处。”

如果由此反观西欧之外的人类其他社会形态，我们就会发现，边沁从特定语言学知识和逻辑学技术入手，对前工业社会法律进行形式化分析所得出的实证法学结论，验证了法律制度的事实、价值和逻辑三位一体的基本规律，并蕴含了一种具有普适性的真理。对它的例证，我们俯首可拾：如在中国古代社会，国人耳熟能详的刘邦入咸阳后的“约法三章”——杀人者死，伤人及盗抵罪；在古代犹太民族的神圣法典——《摩西十诫》中，类似的戒律也占半壁江山:（6）不可杀人、（7）不可奸淫、（8）不可偷盗、（9）不可作假见证陷害人。另外，作为近代西方法制活水源头和简单商品经济条件下私法经典之作的古罗马优士丁尼的《法学阶梯》，也未能逃脱这个铁律。它也在大量的商品交易法律规则之外，用祈使句概括了“禁止盗窃”（4.1.1）等行为规则。更不用说，这个形式化的语言和逻辑特质，甚至还被延续到今天现代国家的刑事立法中，如“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”。

也正是在这个意义上，后世学者才得出这样的结论：边沁的开创性工作及其弟子奥斯丁进一步的精耕细作，把法学的全部知识聚焦到以书面语言为载体的法典，祛除了此前遮蔽法学的各种非客观和非科学的因素，掀掉了罩在法律之上的宗教与道德包裹，结束了法律知识的混沌状态。这不仅确立了以研究“形式意义上的法律”为旨趣的分析实证法学的基本范式和发展方向，而且，最终和真正奠定了研究“法律形而上”的（一般）法理学的独立地位。

二 难道仅仅只能作为旁证——注释法学与概念法学

（一）同样对注释法学和概念法学的误解

今天的分析实证法学，如果细究其源头，实际上，早在人们对古罗马法这个人类法律文明发达史中较早成熟的法律现象进行研究和构建的过程中，就已经有了相当程度的萌芽，其后，更随着中世纪后罗马法的复兴，而被11世纪至15世纪的法国注释法学和19世纪的德国概念法学推向了一个新的高潮。

因为，不管是比较古罗马五大法学家盖尤斯、乌尔比安、伯比尼安、保罗和莫德斯蒂鲁斯的著作，以及他们的研究对象——自《十二铜表法》以来的所有立法文件，还是对照近代注释法学、概念法学和他们的注释对象——《国法大全》《学说汇编》，作为一种针对实在法的理论研究，它们注定要超脱具体法律文本和条文，生产出一套基础性的、普适性的法律概念和理论。其中，不管是为了保证在幅员辽阔、文化驳杂的罗马帝国中有效地实施古罗马法，还是为了满足罗马法作为知识体系的教育和传播之需，都决定并要求欧陆的罗马法研究必须体现出一定的分析实证本质。

也就是说，生长于欧陆的注释法学和概念法学，并非国内学者在对分析实证法学派进行叙述时，所使用的旁证或注脚。它们的功绩不仅仅在于提出了不同于边沁的新学说和具体主张，而且，还和英伦的分析实证法学遵循着相同的研究范式，即从语言学和逻辑学的角度来分析看待近代法制。如果说，诞生于英伦的早期分析实证法学派，基于其研究对象的限制，只能得出“法律是主权者的命令”这样的命题；那么，欧陆发达的私法土壤，注定要生长出别样的“分析实证之花”。

（二）欧陆分析实证法学的特征

作为欧陆的分析实证之花，注释法学与概念法学，从来都是与“罗马法”这个基本法律制度事实联系在一起的。而且，这个“罗马法”不是别的，其是且仅是“古代最完善的私法”和“商品生产者社会的第一个世界性法律”（恩格斯语）。这一独特的分析对象和社会（法制）事实，从初始就决定了欧陆分析实证法学与边沁、奥斯丁的不同路径以及分析结论的差异性。

古罗马法及五大法学家的光辉著作，虽然随着罗马帝国的崩溃而匿迹，但商品经济在中世纪地中海沿岸的逐步兴起，注定了这种蕴含着商品经济发展规律的法律文本在1080年的意大利被重新发现的命运。这一表面上偶然性的“发现”，导致了学术史上近代西欧资产阶级“三R”运动中重要潮流之一的“罗马法的复兴”。但从分析实证法学的角度来考量，却是掀开了欧陆分析实证法学的序幕。

从分析实证法学的角度来看，由于近代社会的制度事实和价值观念，已经远远超出了数个世纪之前古罗马法学家的想象。在身份等级色彩非常浓厚的近代中世纪，复兴的罗马法成为被放逐于正统的封建、农业社会之外的市民（商人）阶层的福音。所以，面对罗马法的发现，资产阶级或者市民阶层（而不是封建国王、领主、教皇等）的心情，如同当年发现散轶时久的《旧约全书》抄本一样激动。而且，这些市民所使用的语言，也已不再是作为封建贵族和教会阶层身份象征的、统一的拉丁语，而是不同民族、国家各具特色的民族语言，如法语、德语、英语等。也正因为这个基本语言事实的改变，所以，以波伦亚注释法学派创始人伊纳留士及其门徒为代表的前期注释法学，立足于古罗马法的拉丁语法律文本对《国法大全》的疑难语词和条文原则所进行的解释和整理，由于无法有效地适应近代市民（商人）和商品交易所提出的法律要求，而很快退出了历史舞台。其后的13世纪下叶至15世纪，以奇诺和巴尔多鲁（又译巴托罗）为代表的后期的注释法学（又称为评论法学），就不再拘泥于对罗马法的经典拉丁语文本的注释，转而“将罗马法和中世纪西欧后期的社会实践结合起来”，并开始用新兴的民族语言，借助一系列的抽象名词和逻辑分析技术，提炼出如“物权与债权”等基本法律概念，归纳其基本规则，抽象其一般原则，建立相关的法律规范分析结构，不仅使粗糙、散乱的罗马法实现了体系化，同时也使民法学成为一门独立的科学。

当然，在此历史进程中，曾经刻板和烦琐到要去证明“一个针尖上能站几个天使”的中世纪经院主义哲学，却因为继承了亚里士多德的逻辑学，不仅为早期注释法学法将逻辑学运用到对罗马法经典文献的解释与整理铺平了道路，同时，还在历史必然与偶然的交互作用下，借助于德国的概念法学派之手，再次把欧陆的分析实证法学推向了顶峰，并赋予欧陆分析实证法学以新的特征。正如日本民法学者加藤一郎所精辟地概括的那样：“所谓概念法学，指仅依形式的三段论法进行判断，即以法律规定作为大前提，以具体的事实作为小前提，然后，依三段论法引出机械的、形式的结论。概念法学从来就是如此。这正像自动贩卖机，从上面投入事实，在其中适用预先决定的所谓法律规定，然后从下面自动出来结论。”

上述注释法学和概念法学的最终成果，就是在1804年用“优美的法语”撰写的《法国民法典》和由概念金字塔所组成的“潘德克顿体系”——《德国民法典》。恰如伯尔曼（Berman）在其扛鼎之作——《法律与革命》中所评价的那样，注释法学家“通过运用其学识赋予历史积累下来的大量法律法规以结构和逻辑性，从而使各种新的法律体系得以从以前几乎完全与社会习俗和一般的政治和宗教制度混为一体的各种旧法律秩序中脱胎出来”。而这里的“新的法律体系”，恐怕主要指的就是“罗马法”这个私法，更加具体地来说，是指近代资产阶级民法典。

（三）关于欧陆分析实证法学的一点总结

至此我们看到，首先，不管是注释法学还是概念法学，都顺循并发展了早期边沁、奥斯丁分析实证法学所开创的基本研究范式，只不过由于其所处的具体历史时空条件，使得它们从出现开始，就是为了回应近代工、商业社会所出现的新的社会事实及其价值诉求。所以，边沁等早期分析实证法学学者通过动词和祈使句所表达的“主权者的命令”，不再处于他们学术和分析的中心位置。恰如哈特从批判角度所正确地指出的那样，如果说，早期边沁分析实证法学针对的是前工业社会“民刑不分、以刑为主”的法制事实，并且，“法律命令说”可以解释一些侵权行为法的话，那么，它对于其他重要类型的法律，如合同法、遗嘱法、婚姻家庭法等，则完全不能解释。因为“这些法律所完成的是完全不同的社会职能，以威胁为后盾的命令与他们毫无共同之处”。实际上，欧陆的注释法学和概念法学主要研究的是商品交换关系的法律规则——民法，并且它们所提炼的种种抽象而精致的法律概念，如物权、债权、法律行为、法律事实等，不仅仍是现代民法学的重要理论基础和分析工具，至今难以超越；甚至，离开这些基本的法律概念，我们今天可能都无法正常地谈论任何法律（法学）问题。

从边沁的英伦分析实证法学到欧陆的分析实证法学，再从欧陆的注释法学到概念法学的内部演进，我们还可以看到，分析实证法学发展到概念法学阶段时，就已经从早期边沁分析实证法学和注释法学主要围绕与法律文本的完善（或立法统一）有关的基本概念和基本原则的研究，深入了法律文本的司法适用及法律推理层面。从另一角度也就是说，早期分析实证法学与其后在欧洲大陆上绽放的分析实证花朵——注释法学和概念法学之间，除了相同的研究范式外，再也找不到它们的基本理论观点和具体结论中“能指和所指”之间的对应关系。再以日本民法学者加藤一郎站在大陆法系立场上对此所做的阐述为证：“在英美，虽没有与概念法学直接对应的用语，但有形式论者（formalist），或者称为分析法学（analytical jurisprudence）的思考方法。可以说，19世纪到20世纪初概念法学的思考方法占了支配地位。”也即边沁的早期分析法学和德国的概念法学，作为分析实证法学在英美法系和大陆法系不同语境下，从不同方向上发展出的两支，针对不同时代的特定社会（法制）事实及其价值诉求，从语言和逻辑层面上进行了各具特色的回应。

三 兰德尔、霍菲尔德等的承上与凯尔森、哈特等的启下

（一）分析实证法学在美洲大陆的生根：兰德尔与格雷等的功绩

“五月花”（May Flower）号带给美洲新大陆的，不仅仅是追求宗教信仰自由的新教、“不喜欢政治和经济生活中专制国王”的人民（谢尔曼语），同时还包括作为他们生活与信仰的有机组成部分的英国式判例制度。但细究后，我们又会发现：此时的美国先民们所面对的，是一片没有被欧洲封建王权和专制教会所“污染”的天空，留给他们的更多的是资本主义商品物质能力和精神价值可以任意驰骋的广阔空间——北美洲大陆。

受限于这样的时代背景与线索，北美洲大陆上的分析实证法学从一开始就从两个不同的方向得到了深入发展。其中的一个方向是对资本主义商品生产和交换规则的法律实证分析。它使得北美洲大陆的分析实证法学，从一开始就超越了围绕着刑事制度的早期英伦分析实证法学。而且，在具体的研究对象上，更是主要围绕着民事法律制度特别是合同制度展开。以1870年哈佛法学院院长兰德尔（Christopher Langdell）所创立的案例分析法（the case method of legal instruction）为标志，他认为：法律由有限数目的基本理论和原则组成，法律是沿着基本学说和概念而有逻辑地发展的。他十分强调法律在形式上的一致性、客观性和可预测性；并在《合同法判例选》（Contract Law: Case Selected）中，从繁多的先前案例中抽取一般规则，形成合同法的规则体系，使得普通法的合同法在形式上完美起来。也正因此，有学者总结：自独立战争之后，美国的法律逐步趋向以逻辑演绎为本质特征的形式主义（Formalism），特别是在18世纪后期，法律的形式主义表现就更为明显。这种法律的“形式主义”，为北美洲大陆的法律推理提供了一套分析法学的方法。同时代的美国法学家格雷（John Chipman Gray）在其名著《法律的性质和渊源》（The Nature and Sources of the Law）中，也重点研究和细致分析了“被保护的利益”和“权利”等概念的差异，以及“法人”概念，等等。

需要指出的是，兰德尔及其分析实证法学思想对英美法系的影响，以及他本人在美国法学界的地位，与他在中国本土法学界的鲜为人知，形成了醒目的对比；这再次说明了我们的知识传统对分析实证法学或形式主义的天然拒斥。

北美洲大陆分析实证法学的另一个发展方向则是，从早期分析实证法学对法律文本的语词、概念本身的关注，逐步深入了对法律规则的语句、法律关系及其内部结构的分析。其间，美国法学家格雷在继承并发扬英美分析实证法学特别是奥斯丁分析法学思想——肯定了奥斯丁对法律和道德、宗教的区分及其意义——的基础上，根据英美法系特别是美国独立后的社会和法制实际，把法律的定义与法院所创立的规则结合起来，认为：法律是由法院创立的判决规则所构成的；所有这样的规则都是法律。法院不适用的行为规则就不是法律。法理学被视为系统安排的法律规则的宣言，最有用的部分是特殊法理学。它将法理学限定在一个既定国家法律有系统的宣言内。这样，格雷的“法官创制说”，不仅超越了边沁、奥斯丁的“主权者命令说”，将分析实证法学范式和英美法系的判例法特征直接结合了起来，推动了分析实证法学在英美法系的纵深发展；而且，还为其后以霍姆斯（Oliver W. J. Holmes）为代表的经验分析法学指明了方向。

由此可见，当分析实证法学所面对的社会事实和价值诉求发生变化后，即使这种研究范式本身以法律的“形式化分析”为己任和特征，北美洲大陆的学者也并没有固守在早期边沁的分析实证法学研究结论上。相反，他们都顺应新的社会事实和价值要求，在前辈所确立的研究范式的基础上，从语言学和逻辑学角度展开了进一步的探索，并相应地得出了能够刻画新社会事实、新价值诉求的新研究结论，最终推动和发展了分析实证法学，并在某种程度上与欧陆的概念法学遥相呼应。

（二）法律关系的元形式与霍菲尔德

在美洲大陆分析实证法学的新发展中，霍菲尔德（Wesley N. Hohfeld）及其法律关系元形式理论，占有非常重要的席位。他不仅是上述两个方向上的集大成者，而且更重要的是，他提出了一套行之有效的、关于法律关系及其内在结构的分析工具。所以，我们在此单独阐述。

在研究对象和领域方面，由于霍菲尔德本人长期在大学教授私法，更加之在他本人所生活的特定时代，美国社会的法制基本要求和价值目标也锁定在了私法，所以，他的分析实证研究对象包括用于阐述其理论的例证，就主要集中于私法特别是财产法领域（当然也成为公法学者对其批评的焦点），并深刻地影响了美国私法的各个部门法。

最为值得关注的是，在具体研究范式的开拓和研究结论的创新方面。霍菲尔德秉承了英国分析法学家萨尔蒙德爵士（Sir John Salmond）关于自由、权利、权力的实证分析思想和结论，以分析实证法学研究成果服务于英美法系司法实践为目的，把分析实证法学推向了一个真正的高度。以其1913年至1917年在《耶鲁法学季刊》所发表的《司法推理中应用的基本法律概念》一文为代表，他第一次从法律关系及其内部逻辑元结构的角度，特别是从真正体现资本主义商品交易关系的法律规则及其适用的方面，进行了系统的分析。他认为：“分析法学的目的之一是对所有法律推理中应用的基本概念获得准确的深入的理解。因此，如果想深入和准确地思考并以最大程度的合理的精确性和明确性来表达我们的思想，我们就必须对权利、义务以及其他法律关系的概念进行严格的考察、区别和分类。”

为此，他首先提出了八个基本法律概念，然后，以逻辑学中的“矛盾关系”和“关联关系”概念作为分析工具，从法律关系的层面上，对它们作为法律关系基本元素的内部排列组合，进行了开创性的研究。这样，每一种法律关系都由两个基本法律概念组成，并相应地形成了四种具体的法律关系元形式，这样，八个基本法律概念之间存在如表1所示的法律上的矛盾关系和法律上的关联关系及其四种具体的法律关系元形式。

对于霍氏上述分析实证思想中最具价值的部分，我们重点从如下几个方面来解读。

第一，他远远超越了早期分析实证法学家对法律语词分析和概念分类的关注，而是从语句（也即法律关系）的层面上来研究法律制度。把物权、债权等抽象概念都分解为一种特定的法律关系，而每种法律关系又涉及三个要素：权利人、相对人、相对人的作为或者不作为。更为重要的是，此时霍氏所关注的法律语句，已经不再是作为“主权者命令”的祈使句，而更多的是作为私法文本主角的、由独立主语和及物动词构成的陈述句。而且，从分析实证法学本身的历史沿革来考察，就此一点而论，此前所有的分析实证法学研究都生活在边沁和奥斯丁的阴影下。也恰恰是对法律关系或语句的分析实证研究，才真正奠定了霍菲尔德在分析实证法学谱系中的地位。当然，它也构成了我们正确理解和运用霍氏思想的红线。

第二，霍氏的上述理论，不仅仅是“为了协调衡平法与普通法的冲突”，更为关键的是，它立足于逻辑上的互容性关系与互斥性关系，把法律关系划分为相应的两种基本类型：法律上的关联关系（互容性关系）和法律上的矛盾关系（互斥性关系）。而霍氏思想精髓的理解，也必须从上述两种逻辑关系的角度入手（而这一点又是很多研究所忽视了的）。从逻辑学上来讲，也正如金刚石和石墨的关系一样，霍氏所提出的法律关系的不同性质，由上述八个基本概念之间的排列组合关系所决定。而上述八个基本概念间的关系，在逻辑上就相当于“特定法律关系”概念所包含的两个子概念外延之间的关系。根据逻辑学基本原理，子概念外延之间的关系有三种：全同关系（又称同一关系），具有全同关系的概念从不同方面反映同一类对象，外延全部重合；真包含关系与真包含于关系，统称为属种关系；交叉关系和外延没有重合之处的全异关系。另外，如果具有全异关系的概念有同一个属概念，它们就是同一属概念下并列的种概念。它们之间或是具有反对关系，或是具有矛盾关系。而上述概念外延之间的全异关系和全同关系，在逻辑学上正是霍氏归纳的所谓的“相容关系和不相容关系”。

第三，霍氏分析实证理论的核心应该是以逻辑上的全同（互容性）关系为基础的法律上的关联关系。当然，此处所谓逻辑上的“关联性”，并非仅仅是概念之间“有联系”这种日常理解。就如同关于民事法律关系的最基本特征——权利、义务对等——的概括所揭示的那样，逻辑上的“关联性”是指“权利和义务”这两个基本要素是一个硬币的两面，“从不同方面反映同一类对象”的外延完全重合；或者是指权利和义务相辅相成，任何一个概念都不能单独存在。权利是一个人可以迫使另一个人为某种作为或者不作为；义务是一个人应该做出某种行为或不作为。

这样的话，霍氏所概括的“法律上的矛盾关系”，具体应该是以逻辑上的不相容（互斥性）关系中的矛盾关系为基础，对早期分析实证法学研究成果重新进行系统诠释。也即，只有在“义务本位”的古代社会及其基本法律事实中，只有在身份等级对立的价值观下，也只有在祈使句的“主权者命令”中，才能呈现、容纳和验证这种互相排斥且利益一边倒的法律关系内部结构。

也正因此，霍菲尔德自始就没有（必要）对他的同辈分析实证法学家（特别是格雷）所已经解决的法律定义问题，进行重复论证；而他讨论的“法律关系”除了对早期分析实证法学的研究结论进行了内容扩展外，毫无疑问，主要针对的是他所处时代产生的新的社会事实及其价值诉求——商品交易关系和“私法自治”的民事法律关系。而绝非一些学者所谓的，霍氏法律关系元形式理论的“内涵令人不得而知”，或者霍氏关于法律关系的研究并非法律所独有，是所有规范关系的“最小公分母”。对此，我们上述两个角度的分析恰好可以做到互证互释。

也所以如此，我们就不能把霍氏关于民事商品交易关系法律规则的分析实证结论硬行照搬于刑事领域并得出这样的结论：霍氏对公法领域中的法律关系并没有做出透彻分析，以及在公法领域并非所有的义务（duty）都有一个相关的权利（right）存在。

（三）凯尔森的纯粹法学

如果要说分析实证法学的承上启下，可能20世纪初出现的另一位分析实证法学巨匠，美籍奥地利法学家凯尔森（Hans Kelsen）较具代表性。考究其中的原因，不仅是“二战”这个特殊的时代背景，造就了他跨越欧陆和英美的两个学术传统的背景和经历，也不仅仅是因为他沿袭了分析实证法学范式，并创立了“纯粹法学”这一新的分析实证法学支流，还在于他面对20世纪上半叶所出现的新的社会（法制）事实和价值诉求，从两个重要方面，上承分析实证法学的理论范式，下启分析实证法学的新方向。

具体而言，在承上方面，凯尔森在其成名作《法与国家的一般理论》中，不仅旗帜鲜明地宣称：“本书所提出的一般理论旨在从结构上去分析实在法，而不是从心理上或经济上去解释它的条件，或从道德上或政治上对它的目的进行评价”,“当我们称这一学说为‘纯粹法理论’时，意思是说，凡不合于一门科学的特定方法的一切因素都被摒弃不顾，而这一科学的唯一目的在于认识法律而不在于形成法律”。也就是说，凯尔森把法理学的研究范围限定在一个国家、欧洲（经济）共同体的实在法，并严格区分法律科学、政治学、法律社会学的立场。不仅如此，纯粹法学理论比奥斯丁及其追随者更首尾一贯地推行了分析实证法学范式，把包括法学在内的社会科学视为自然科学的一个组成部分，以一种彻底的自然科学的精神和方法来研究和分析法律的现实。

更为重要的是，凯尔森的纯粹法学还从如下几个方面对前期分析实证法学进行了发展和突破。一是纯粹法学立足于现代社会日益成熟完备、复杂互动的法律体系，超越了边沁以来针对刑事法律制度及专注于语词和概念分类的实证法学分析框架，也超越了注释法学和概念法学，以及兰德尔、格雷等主要围绕私法特别是民法典的分析思路，甚至超越了霍菲尔德等从语句层面对法律关系及其内在结构的分析，纯粹法学是站在一国乃至国际的、整个法律体系和法结构的高度，从以宪法作为统帅和基本规范的立场，来阐发分析实证法学的历史使命。使得分析实证法学的研究对象转换为“法律规范及其要素和二者间相互关系、作为一个整体的法律制度及其结构、不同法律秩序之间的关系，以及最后法在多数实在法秩序中的统一”。二是纯粹法学勇于面对日益增多的经济和社会立法，并对传统分析实证法基本理论结论提出挑战。例如，鉴于德国于1919年在新宪法（“共同生活”章）这个毫无争议的公法之中，规定了国家组织及主权之外的私人关系——婚姻亲子关系，凯尔森就没有一味固守古罗马法学家乌尔比安提出的并经近代资产阶级法学理论和法律制度，特别是早期分析实证法学理论所确认的公法、私法划分，转而认为：“私法与公法之间的区分，根据人们所希望同私法划分开来的是刑法还是行政法，在意义上有所不同。作为法律的一般体系化的一个共同基础来说，这种区分是没有用的。”三是凯尔森立足于其大陆法系特别是德奥思辨哲学的知识和学术背景（20世纪40年代），从康德的先验主义哲学出发，立足于法律规范的内部体系和效力（而非实效），提出了“基本规范”这个假定，并通过“基本规范”这个最低限度的自然正义——同时也是最受学界诟病的地方，弥合了早期分析实证法学因严格界分法律和排斥道德所带来的法律文本与社会事实之间的脱节。同时，为后来的包括制度法学（又称为制度的分析实证主义法学）在内的新分析实证法学把道德和法律同时作为分析对象，打开了方便之门。

（四）哈特为什么要提出“法律规则说”，第一性规则和第二性规则的意义何在？

最后，在本文所涉及的所有分析实证法学家中，哈特（L. A. Hart）的法学思想及其所开创的分析方法，具有非常重要的地位和深远的影响。

第一，他同样继承和坚持了传统英伦分析实证法学的传统和基本范式，坚决区分“实然法”和“应然法”。但在主张法律与道德没有必然联系的同时，面对20世纪中后期以来西方社会中所出现的新的社会与（制度）事实，特别是围绕“纽伦堡审判”所引发的法律和道德关系问题的大讨论，在同新自然法学派（早期的富勒及其“法律的道德性”观点与后期的徳沃金）的持久论战中，哈特兼收并蓄，引入“最低限度内容的自然法”命题和“内在观点”的思想，把凯尔森提出的基本规范与自然正义之间的尝试性接触向前推进了一步，使得分析实证法学传统上“井水不犯河水”的社会事实、价值诉求和逻辑之间开始交汇，为分析法学乃至整个西方法哲学都做出了持久和建设性的贡献。

第二，在批判边沁、奥斯丁的“法律命令说”和修正凯尔森“法律规范”理论的基础上，哈特提出了“法律规则说”。从区分第一性规则（又称主要规则或初级规则，primary rules）和第二性规则（又称次要规则或次级规则，secondary rules）入手，哈特把奥斯丁的祈使句形态的义务规则纳入其第一性规则，进而结合现代社会法制的基本事实状态和价值诉求，引入第二性规则（或授权规则），分别从承认规则、改变规则与审判规则三个方面，刻画了现代法制独特的形式结构与特征；同时，这也补救了传统分析实证法学结论面对现代法制事实和价值诉求的尴尬——由单纯依赖“法律命令说”和“义务规则”造成的规则的不确定性、静态性和无效性等缺陷。特别需要指出的是，哈特对规范性语句（normative sentence）和陈述性语句（describtive sentence）的划分，不仅沿袭了霍菲尔德（非明示地）和凯尔森（明示地）提及的近代民法的陈述句特征，而且，规范性语句理论通过其后制度法学的继承和发扬，有效地完成了对规则与习惯、法律义务和道德义务等基本概念的分析，建构了以“承认规则”为基石的庞大的法律规则体系。不仅如此，哈特还认为，法律规则中的授权性规则包括授予公权力和私权力两种情形。那么，联系20世纪以来授权立法的产生背景和具体内容，哈特的法律规则说实际上已经直接触及了经济法、社会法等新兴法律制度事实的逻辑学和语言学特质。

第三，设若前述关于边沁的“主权者的命令”与祈使句的关系，霍菲尔德、凯尔森关于民法和陈述句的关系，更多地属于我们事后的或作为后来者的理性分析和主观臆想的混合结果（并非论者的明确阐释）；那么，哈特的分析实证法学，则非常明确和主动地把语言学特别是日常语言哲学，引入了分析实证法学研究范式，真正触及了被早期分析实证法学所有意或无意掩盖的语言学层面。它使得分析的对象更具“元科学”性质，同时也使得哈特的分析结论更加精深，最终完成了20世纪语言学转向到分析实证法学中的应用，开拓了法哲学研究的新境界。其中，哈特对“法律”定义的态度，实际上表达的正是日常语言哲学关于传统类概念定义的态度。

第四，如果说，在哈特之前包括凯尔森在内的分析实证法学，都围绕着静态法律制度（虽然凯尔森区分并提出了动态法律体系的概念）特别是如何制定和完善法律文本（立法）进行研究，那么，哈特的分析实证研究范围就扩展到了立法的动态过程（承认规则、改变规则）和执法、司法过程（审判规则）。这样不仅使得英伦岛的现代分析实证法学与欧陆的概念法学及其逻辑三段论的法律推理相呼应；而且，还为拉兹的新分析实证法学和麦考密克及魏因贝格尔的制度法学对更加广泛的司法审判之外的法律制度和法律活动的分析，提供了指引。为此，哈特严厉批评了形式主义和规则怀疑主义两种极端的规则模式，提出了法律解释原则是“意思中心”和“开放结构”规则形式的结合。同时他认为，法律（规范）结构的空缺可以通过法律规则进而通过法律效力的系统性来弥补。这样，就为不完全或不完备的法律规则，或者以新语言形式为载体的法律规则的存在，打开了方便之门。以结构完备的陈述句为载体的传统法律规则，就不再是绝对和唯一的标准模式，表面上具有结构不完备性的法律新规则开始成为可能。这种新的法律规则通过哈特的“第二性规则”，为接纳法律之外的其他行为规则、原则、道德和政策、技术标准等进入分析实证法学解释体系奠定了基础，进而，还会对法律关系内部结构、法律推理、法律适用等，带来一系列深刻而复杂的影响。

四 什么使得制度法论者如此不满足，他们又做了什么？

从上述分析，我们可以得出并验证这样一个基本的结论，即每一次分析实证法学的发展与进步，都伴随着对早期研究成果和结论（不是研究范式）的扬弃。虽然表面上这种扬弃的动力来自与论敌特别是自然法学、社会法学等的批评与相互论战，但根源却在于人类社会的不断进步，以及其催生的新的社会事实及其价值诉求。这种历史必然性，并没有止步于哈特的伟大思想。因应于20世纪以来更新的时代要求，分析实证法学依然在大踏步地前进，新的思潮和理论成果不断涌现。在这场离我们最近的革命中，涌现了三个伟大的名字——拉兹、麦考密克和魏因贝格尔。

（一）拉兹跳出规范文本的新分析实证法学

约瑟夫·拉兹教授（Joseph Raz）是继哈特之后，当代英美分析实证法学的代表人物，被誉为“我们时代伟大的法律思想家之一”。

同样地，拉兹首先继承了分析实证法学的基本范式，在“法律与道德关系”问题上表现出分析实证法学一贯的严格立场：法律是人定的，法律的效力以社会事实为基础，与道德论据无关；严格地讲，法律只有当它是由一个或一些有权的人宣布或确认的时候，才是法律。拉兹认为，以实在法为对象的法理学，都共同关注法律的存在、同一性、结构和内容问题。而解决这些问题的关键是社会渊源论：一切法律都是以渊源为基础的；一条法律，它的存在和内容只借助于社会事实就能够得到确认，不必求助于评价性论据，也即法律与道德是分离的。这样，通过把法律的存在与内容的确认建立在社会渊源之上，把法律渊源定位为社会事实，形成了拉兹分析实证法学理论的核心观点之一。此举不仅坚持了“法律是不是法律是一回事，它的优劣则是另一回事”的分析实证法学传统的立场，而且，把边沁、奥斯丁的功利主义、凯尔森的价值相对论、哈特的最低限度的自然法等分析实证法学思想中或隐或显的“立法论”或“法律价值论”等因素，更加明确和集中地凸显了出来，使得逻辑范式和社会事实、价值诉求之间的互动关系，在拉兹的新分析实证法学中向前迈进了一步。至此，早期分析实证法学及近代法典化时代严格区分法律与道德、宗教界限的“法律纯粹化运动”神话，在拉兹所分析的特定法律制度事实领域中破碎了。

其次，拉兹从现代民主社会的实际和自由主义传统出发，认为：虽然各个时代的法律都在强调自己的正当性，但是，在具有民主与法治传统的文化中，一切政府与一切社会组织的存在及其组织形式正当性的获得，却是通过正当性论证来实现的。基于此，他提出了以自由主义民主为基调的“服务性权威观念”，即现代社会统治权威的正当性来自统治者以类似于仲裁人、公断人（arbitrator）的角色为被治理者服务。这不仅表明这种“服务性权威”在本质上是一种实践权威（又分为事实上的权威和合法权威），而且，还说明这种法律权威的实践性实现了法律权威与政治伦理、道德价值观的相互勾连。

这个关于“服务性权威”或者“权威为其治理之下的人们服务是它的角色和基本常规职能”的观点，非常富有创见。它要求具有仲裁权力的服务性权威，为服从于该权威的人们提供行为指引，并在人们与适用于他们的正确理由之间充当媒介。这样，权威就能判断并宣布他们根据正确理由所应该做的事情。而且，权威的基础是：它能够为争议各方提供裁判，其智识依据在于裁判者比其他人知道得更多，其理性基础在于它考虑得更多更全面、判断得比他人更好，社会基础在于人们愿意服从权威的指令（directives）。总之，无论是从事实上还是从社会信仰上来讲，遵从权威的指令将会使人们的行为更大程度地符合理性的要求。

任何实践活动都涉及实践推理活动，即依据已有的实践信息决定应该如何行为。而其中的实践信息，除了与案件相关的事实之外，还包括道德、政策、行为目的、规范、可能的行为后果、价值偏好等。而且，在此过程中的实践推理，应根据理由之权衡做出决定。这是实践合理性的基础，也是对实践推理的基本要求。合乎理性的决策模式应该是：考虑所有利益相关者的理由，根据相冲突理由的相对重要性，来解决不同理由之间的冲突。根据理由的权衡，来决定应该采取何种行动或何种行为是正当的。也因此，在疑难案件中，法律指令会出现多种可能的解释，加之法律中必然会存在漏洞，包括法官在内的司法者进行自由裁量、参与法律创制活动就非常必要和迫切。由此可见，拉兹所论证的现代法律事实及其法律推理，实际上已经超越了司法裁判特别是传统分析实证法学以逻辑三段论为基础的司法推理，表现出了更大的开放性，并蕴含了一种新的法律实施机制。

根据这一标准，虽然，每个人都应该遵照理由之权衡来采取行动，既是行为主体也应该是享有自决权的主体（此点继承了哈特的“内在性观点”），但是，在存在权威的情况下，人们往往会放弃理由权衡的决定模式，转而服从实践权威（例如立法机关或司法机关）的命令。而一个完整的权威规则包括三个层面——“依赖论”（dependence thesis）、“常规证成论”（normal justification thesis）、“优先论”（pre-empted thesis）。总之，拉兹的新分析实证法学超越了分析实证法学“把法的概念理解为国家权力机关运用强制力限制人们的行为的命令体系”的这一经典立场，以协商合意和立足于社会事实为内涵和基点，使得现代法制同依靠赤裸裸的强制和武力所取得的统治实效以及“持枪抢劫”的情形，有了本质的区别。

当然，不同于道德义务，权威的地位也不是绝对的。权威指令的优先性“并不意味着公断人的话是绝对的理由，在任何情况下都必须得到服从。在某些情形下，人们也可以挑战它，也可以正当地不服从它”。如果某一当事人知道权威的指令是在没有考虑相关理由情况下的武断决定，或者知道该权威考虑了不相关的理由并且专断地行事，那么，他就可以不服从该权威，并有权利对适用于案件的理由进行反思，进而对权威机关提出批评（即权威的服从具有开放性，权威的正当性并非神授）。法院不仅需要消极地履行其平息争端的最基本职能，而且，还需要积极地监督法律的运作，并在必要时对法律进行修改。

由此可见，以社会事实为连接点，拉兹理论的上述两个部分（即法律权威论与渊源论）既相对独立也紧密相关、互为支持。

最后，拉兹提出了一系列事关现代法律及其运作的隐喻，而正是所有这些语词符号及其背后的概念隐喻，使得他的主张，既符合时代要求又与既往的分析实证法学划清了界限。这样，对于这些隐喻的深度理解和全面挖掘就显得非常重要。其中包括：拉兹提出，法律是一个指令体系（而非格雷的司法判决或者law, code）；法律的功能类似仲裁人或公断人（而非内在参与者或者外在的主权者）；法律的权威本质上是服务性权威（而非威慑性、强制性权威）；法律的目的在于公民社会福利（well-being）的提升（而非产权的确定），福利的增加或提升源于价值多样性以及值得珍视的价值间的不相容性所形成的价值多元主义；法律的基础是社会渊源或者社会事实；等等。这样，什么是他所主张的“政治道德主要关注的是保护和促进人民的福利，福利的保护和促进是政治行为的核心任务”的真正内涵？什么又是从政治自由主义立场看，政府既要让私人追求有价值的活动，允许他们失败，同时又应该为他们的成功创造一定的条件，而不是采取完全的放任自流政策？政府的这种立场与现代国家的经济管理职能之间又是什么关系？为什么同样是对法制问题的思考，这些问题会系列性地被拉兹提出和解答，它们与拉兹所处的时代及其社会法制事实、价值诉求没有关系吗？他们同拉兹的立场——“像其他近期的作家一样，我努力清除非黑即白的进路：这一进路是前几代人争论的特征”——之间，又是什么关系？而且，在法律体系问题上，拉兹不仅突破了包括凯尔森在内的分析实证法学把法律看成是封闭的、纯粹法律规范总和的观点，把现代法律体系的模型设想为开放性的，由社会事实所决定的，并与更广泛的哲学、政治、伦理和社会系统联系在一起的法律规则集合体；对于法律体系的基本构成单元，拉兹还通过选择“法律”（a law, laws）这个不同于其他分析实证法学家如凯尔森的“法律规范”和哈特的“法律规则”等概念和语词的词汇，组成法律体系的基本分析单元，实现了从微观分子层面的“法律规范”到更加宏观的实体层面上的转变。这种转变意味着，由多种不同性质的法律规范所构成的“专门法律文件”的新的社会法制事实的出现。当然，这种新的社会法制事实毫无疑问地，指向了具有综合性的专门法律文件——经济法律文件和社会法律文件。

顺着拉兹所开辟的新方向，新分析实证法学抛开了单纯法律文本的研究，开始注重讨论法律决定、法律的作用、法律的权威、创制性规范和操作性规范的深度关系等更具理论性和实践性的问题，并通过制度法学而形成了另一股分析实证的新势力。

（二）“应然”与“实然”的制度性结合——制度法学的兴起

作为人类法学史上的一段奇缘，对于尼尔·麦考密克（Neil MacCormick）和奥塔·魏因贝格尔（Ota Weinberger）在学术上的心有灵犀，特别是他们共同的学术产儿——制度法学，我们如何表达自己的惊叹都不过分！他们对于分析实证法学派的最新发展，在继承分析实证基本范式并肯定以往研究成绩的基础上，所做出的理论创新主要体现在如下几个方面。

第一，制度法学之所以在整个分析实证法学中自成一派、独树一帜，就在于他们以“制度”（institution）而非“法律规范”或者“法律规则”甚或“法律”作为理解法的切入点和分析法的基本单元。而“制度”本身，正如同样因为研究“制度”而闻名遐迩的制度经济学所界定和揭示的那样，它包括正式制度和非正式制度两大领域。正式制度基本上可以等同于我们传统知识中的大陆成文法和英美判例法的法律制度；而非正式制度则广泛地包括了法律之外的道德、政策、法律意识等所有能够影响人们行为和决策的行为规则。由此可见，这种从“制度”角度入手的研究，不仅要求对于法律和社会，必须一方面把法律理解为人类社会的一个特征，另一方面把社会看作是法律的建构，要理解社会就必须理解法律；而且，它还有一项最重大的贡献，就是把被传统分析实证法学排除在法律之外的规则、因素引入分析实证视野并与法律规则等量齐观地看待。这样的话，实际上就意味着，制度法学已经在事实、价值和逻辑三者的融合沟通方面迈出了更具实质性的步伐。“制度”不仅成为他们学术思想的标签，而且成为理解他们具体研究结论的指南针。

第二，顺循着“制度”分析的基本思路，制度法学与自哈特尤其是拉兹以来的新分析实证法学的立场保持了一致性。制度法学不仅再次反思了“法律命令说”以及“各种形式的法律制裁（即不法行为的后果），是法律的唯一的诱导力量”等分析实证法学的观点，在理解和解释现代社会特别是现代法制上的局限性时，认为它们会“导致对法律的非常令人遗憾的误解”；而且，他们还进一步根据现实社会中催生的新的制度事实和价值诉求，提出了“法律绝不仅仅是镇压性的诱导力量。它的主要任务是指导和协调，对这种任务来说，积极地诱导往往比高压措施有效得多”的观点。另外，针对“法律和道德”的关系问题，在这个被称之为（传统）分析实证法学试金石的论题上，制度法学更是把哈特、拉兹甚至更早的凯尔森所一点点打开的、从分析实证法的“逻辑”通往自然法“价值”的缺口，彻底撕开了。

第三，在法律实施（包括法律权威）问题上，制度法学认为：规范（不仅指社会现实性非常突出的法律规范）的社会现实性非常明显地表现在这样一个事实中，即符合规范或违反规范的行为导致积极的或消极的社会后果。社会（规范的创立者）对违法者的行为做出反应；有些违反规范的行为后果是现有规范加以界定的（例如法律意义上的制裁），有些后果没有由规范规定（如哈特的“规范空缺”）。这些没有明确规定的违反规范的后果，由于是“分散的”，乃是道德体系中最主要的制裁形式。但它们也发生在法律领域中。例如一位公务员玩忽职守，即使没有达到任何直接的应受惩罚的轻罪程度，似乎也导致分散的制裁；这将给有此过错的人带来不利，例如在职务上得不到晋升，等等。相比之下，恪尽职守通常会带来被认为是良好的后果。这些后果可能有规范明确规定，也可能仅仅是一些没有说明的有利机会。“真正有效的规范对社会上人类行为的影响不一定限于执行规范的问题。规范性的规定对于个人的行为和社会的结构有着深远的第二位的影响。在试图估计规范的全面影响时，人们不应仅用遵守或违反法律这样粗疏的方式进行判断。人们还必须从根本上估计规范到处产生的各种后果”。

第四，制度法论者还从实践推理的角度特别关注了法律推理问题，当然，这个法律推理是超越了传统三段论司法推理的新的逻辑规则。他们从合理性出发，认为由于现实生活中存在一些相互矛盾的原则和制度，人们无法仅仅根据这个比那个合理来证明某种选择是正确的或者具有合理性。有些互相矛盾的制度也许全部是同样合理的，而且，还可能存在以制度为基础根据除合理性以外的其他价值做出选择的合理的理由。根据法律程序这个“价值—合理性”的结构或制度，“法律合理性或法律推理作为一种合理的论述模式而言，必须总是包括比仅仅从规则推理更多的东西”。尽管立法者可能试图加以避免，但总会有可能的矛盾存在于既定的规则及对其可能的解释中。这样，如果可能有在这些互相矛盾的理由之间做出选择的理由的话，它们必然是更高序列的理由——法律原则。但即便如此，对于至少涉及两个一般法律原则的特定论争领域中，有可能存在这两个原则分别支持两个不同的解决较低序列的法律和实践矛盾的方法。如何选择支配原则？什么样的理由可被引用来证明一项选择——一个判决的正当性？这要求支持判决的判断或理由（裁定）必须是通用的或可以通用的。

也正因此，在类似案件中，法官们都会审慎地衡量他们称之为判决“后果”的东西。这种求助于结果论的语言的做法，表面上，我们看似终于回到了某种形式的“目的—合理性”，但实际上，这种推理主要关心的是逻辑的后果，即蕴含的后果，而不是判决行为的后果或者其他较长期的可能的结果。这样就从特殊目的领域进入普遍化的价值领域。由此可见，法律推理不仅是由实践合理性所支配的，而且还是实践合理性的一种形式。我们不应低估合理性在法律推理中的广泛运用；同时，经验的判断也不能超出任何可以用法律逻辑解释的理由。在法律和法律程序中，合理性是首要的优点，但除此之外，没有智慧、同情和正义感，仅有合理性，似乎可能让我们有理由去做真正无理的事。

除此之外，他们还非常深刻地揭示出了法律学术、法学教育特别是分析实证法学研究在现代法治社会中的必要性和重要性。法学教育必须在法律制度生活中完成培训官员、法官、律师等的实际任务；虽然，对法律规范的概念性和分析性理解——对法律科学资料的注视——是至关重要的，但其他因素多少有些被低估了。因为从纯粹科学的观点来看，学术还有一个更深刻的目标，并且在此基础上能够提出一种比较有坚实基础的研究法律教义学的方法。如果法律科学被认为是一门学术性学科，其任务是使人理解法律现象的话，对法律内容和法律体系中的逻辑关系的分析，就变为对法律和法律程序进行合理描述的工具。这就是通过法律能动性理论得出的东西。这种理论的要点是使规范和事实结合成“规范—逻辑的相互关系”。总之，对于制度法学在现代社会（法制）及学术体系中的地位，我们可以直接借用魏因贝格尔一篇文章的标题——“超越实证主义和自然法”来揭示和验证。

由此可见，制度法学关于现代社会法律制度的分析及其基本结论，迫使我们去思考，在传统的以制裁和威慑为基本功能的刑法、民法之外，是什么样的社会（法律）事实和价值要求，使得新分析实证法学对法律的基本功能提出了重新定位的要求？它们是否为经济法、社会法等新兴法律制度的分析实证研究，提供了理论阐释的可能，具体又是如何实现的？

（三）欧陆分析实证法学历史新纪元的开启——从概念法学三段论推理到实践理性基础上的法律论证的深化

分析实证法学在英美法系的波澜壮阔，并没有掩盖概念法学和潘德克顿学派之后的分析实证法学在欧陆以自己独特的方式向纵深方向发展。欧陆的新分析实证法学的主要成就，集中表现在对现代语言哲学、语言学（修辞学）、逻辑学知识的直接引入。在法律推理的研究上，实现了欧陆分析实证法学从概念法学的三段论推理到实践理性基础上的法律论证的转换。

同样随着新的社会事实、（法律）制度事实的出现，也即自20世纪以来，人类社会（特别是西方）的剧烈变化，新问题和新矛盾层出不穷，概念法学这台“优等计算机”也错误频频，“自以为是”（非贬义）的纯粹形式与概念的推演，显然不能满足现实社会特定领域中，人们对于正义特别是分配正义等实质正义的希求。概念法学开始在此领域名声扫地。甚至连原潘德克顿法学派的得力干将——耶林也开始反戈一击，成了对概念法学抨击得最为猛烈和刻薄的“逆子贰臣”。

但是，包括概念法学在内的整个分析实证法学，本质上是一种研究和认识法律的范式。正如我们在关于英美法系分析实证法学发展例证的前述分析中所清楚地看到的那样，随着历史的发展，受到批判和质疑、需要扬弃的仅仅是“事实、价值和逻辑”三者不合拍的某些研究结论，如“主权者命令”等。但是分析实证法学研究范式作为基本的认识法律的途径之一，其本身是不应当也无法受到批判的。目前许多的批判，恰恰犯了列宁所谓的“在倒洗澡水的同时把澡盆连同婴儿一同泼出去”的幼稚错误。因为，离开了分析实证法学的语言学、逻辑学研究方法或者离开了纯粹法学、概念法学等创造的基本概念和体系，法学将除了宏大口号外空无一物，而法治也必将堕落成为人治。

也正因此，在现代欧陆学者发现的包括民法在内的传统法律适用的逻辑推演规则——简单三段论，在结构不完整的法律规范、不确定概念和需填补标准规定的构成要件和法效果面前，举步维艰、捉襟见肘时，就尝试通过对简单逻辑三段论模式的修正来弥补缺陷。具体而言，人们尝试创立一种以法律解释和法律补充为基础确定大前提，以法律讨论或评价为基础取得小前提，以具体化为目标推导结论的复杂环节。

以德国著名的法理学家阿列克西（Alexy）为代表，欧陆的现代分析实证法学立足于20世纪哲学研究范式从认识论向符号论（或语言学）的转变，从超越主体性或者主客体关系的主体间性（inter-subjectivity，也即主体如何达成一致的理解或哈贝马斯的商谈理论）角度出发，以“问题取向”（problem-oriented）为中心试图重构法学。这样，法学就不再以公理为前提，不再局限在裁决者如何正确适用形式逻辑规则进行裁决上；相反，其更多地从三个相关但有差别的进路——逻辑、修辞学和对话，来考虑决策者所面对问题的特殊性、论证的有效性和正确性，并以此为疑难案件重构合理性。以此为基本内容的法律论证遂成了欧陆新分析实证法学重要的研究对象与核心命题。

从法律论证的角度，立法、法官裁决和行政决定等就被定位为法律决策的一部分，并且由于法律决策涉及利益（特别是涉他利益），为了对利益及其分配方式提出足够理由并给予说明，需对必须决策进行论证和证成。特别是在疑难案件中，法律决策的论证无法再借助传统三段论逻辑推理的直线式（独白式、演绎式、涵摄式）推演过程，而必须借助辩证推理和实质推理，在众多交谈者之间通过论辩进而达成共识。而且，决策论证追求的目标并非是问题的真假，而是论证的有效性、正确（正当）性问题。所以，法律论证开始从论证有效性的角度区分强、弱论证，这样又必然使得法律决策及其论证与价值评价相关联，规范性命题很容易转化为价值性命题。为此，又需要我们通过理性辩论规则和程序的设定来消除智慧悖论——即“公说公有理，婆说婆有理”的明辛豪森的“困境”。

总之，法律论证作为解决传统司法推理与现代社会中的新兴法律制度事实之间所存在的悖论的基本工具，必然涉及道德或正义等价值判断。同时，需要通过主体间的对话，而不是三段论式的直线推理或者独白式的康德的绝对命令，来达到目的。这样使得法律决策，既不同于哲学思考，也不是私见，更不是未经论证的观点，而成为一种公共意见的表达。其目的在于达成一种客观的真理性共识。也即欧陆新分析实证法学的发展，特别是以实践理性为指导的法律论证，为传统法律制度事实和司法裁判活动之外的其他新兴社会（制度）事实及其法律决策提供了逻辑基础。