经济法体系化与方法论:竞争法的新发展
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第三章 经济法与分析实证法学范式的联姻

刘光华

关于分析实证法学研究范式,就目前所能检索到的中文基干法学文献来看,其中,除了我们熟悉并越来越多遭到学界诟病的大陆法系“概念法学”外其中所隐藏的最大危险是:几乎所有的批评都是建立在——中国法制既没有经历类似“概念法学”的形式主义熏陶,我们的批评也没有针对“概念法学”自身弊端——的基础上。最后,可能同时毁了“概念法学”研究范式,以及我们目前正在追逐的形式化法制——社会主义市场经济法制建设工程——的前途。,对于原生自英美法系的分析实证法学研究范式,除了一些非常不系统的语义(概念—逻辑)分析,以及完全可以置于“法经济学”(Law & Economics)范式的边沁功利主义分析方法之外法经济学论者都把边沁及其功利主义思想作为对法学进行经济学分析的最早源头之一。约翰·密尔:《论自由》,许宝骙译,商务印书馆,1986,第11页。罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》,张军译,上海三联书店,1994。,我们几乎找不到一个明晰的“分析实证法学范式”。与此同时,我们也发现,对于分析实证法学研究范式,虽然国内有一些不同角度的研究成果法理学层面的专门研究如徐爱国、李桂林、吕世伦教授的研究以及法理学教材中的零散论述如孙国华教授、沈宗灵教授、张文显教授等所主编的“法理学”教材中有涉及;部门法层面主要代表为王涌《私权的分析与建构——民法的分析法学基础》,博士学位论文,中国政法大学民商法专业,1999。,但在其核心内容中,翻译引介的成分要远大于独创性研究。不仅如此,该等研究成果还非常难以令后来者像学习、模范和照搬自然法学、历史法学、社会法学研究范式那样,灵活自如地借用分析实证法学所提供的一套分析工具和框架,来指导我们关于实际法治问题或者具体部门法治的研究。

另外,仅就整个中文期刊网所能检索到的不足20篇(其中竟然没有一篇是经济法方面的)的文献数量来看,我们至少可以得出如下两点结论:一是分析实证法学范式在国内法学研究中基本上还属于未开发的处女地;二是造成目前这个尴尬现实的原因,除了分析实证方法本身的生僻和过于抽象外,既往的研究者没有真正结合相关具体法律部门的社会事实、价值追求而进行范式总结和方法概括,可能是其中最主要的原因。

而现代社会中,经济法、社会法等新兴法部门的产生和发达,不仅为分析实证法学范式及其实际应用带来了机遇和挑战徐爱国:《名案中的法律智慧——英美侵权法案例解读》,北京大学出版社,2005,后记。作为国内专门研究分析实证法学的不多的几位学者之一,徐爱国教授在一本最近的关于美国侵权法的非常有趣的畅销书中,通过自嘲的方式解释了分析实证法学“曲高和寡”的原因并叙述了门前冷落鞍马稀的现状。当然,我们认为其中有分析实证法学自身的原因,但更多的是因为研究者未能发掘出分析实证理论自身的生命力。;而且,二者从分析实证范式与法制实践互动角度的联姻,成为一个破解上述学术难题的最佳突破口。