第一节 我国司法领域试点改革的文献综述

试点作为承载着我国国家建设理念及指导方针的重要方法，在改革开放进程中为研究者所关注及重视，相关研究开辟了以政策流程为轴心的试点观察以及对试点自身问题的观察等多个观察视角。研究着重分析了一系列重大改革举措以试点方法加以推进的现状，回顾了推行改革开放所生成的试点实践过程及其历史背景，同时还对依靠政策试点方式推行的立法建设予以涉及。在此之外，法学界亦开始对法律及司法领域相关的试点活动展开研究，试点所引发的形式合法性的冲突在多篇研究文章中提及，试点所牵涉的形式合法性与实质合法性相互间的关系亦得到探讨，一些研究者还总结了先行先试立法及试验性立法的内容和特征，有关司法领域的试点现象也得到了初步的观察和分析，尤其对于刑事领域的试点活动，得到有关刑法学科研究者的注目。可以说，一直以来作为国家建设观念具体体现的试点方法在改革开放的新时期和新环境下得到一定程度的观察和反思，新世纪以来，司法领域试点现象为一些研究者所介绍和分析，但试点实践在国家管理体制内的性质及定位尚未获得界定，其所涉及的国家治理架构及其相互间关系还未得到厘清，试点所潜藏的诸多问题仍未得到完整的挖掘，而试点所涉及的法律问题，以及司法领域中的试点活动，都还需要进一步观察和剖析，有关试点及其与法治的关系还有待在改革进程中予以明晰。这些情况都要求我们深化在试点问题上的认识，加强对试点现状及其改进的探索，通过以司法领域的试点为切入点，更好地推动制度改革和创新，更好地建设法制及推动发展。

一 针对试点活动及其问题的文献综述

以往历史进程中的试点现象，在新世纪以来吸引了政治学和管理学等多学科研究者的注意，这些研究多以政策管理及其流程为场域予以观察。有研究者以政策试验的概念为切入点，对我国政策试点的历史进程予以回顾，分析了当代中国试点在指导思想上的起源，并对当下中国政策试点现象加以总结，其中提出：由点到面、点面结合是我国政策制定传统中的重要指导理念；当代中国的政策试验同时还包括了立法试行、试验区与试点三种类型。从改革开放之后的历史进程来看，政策试验成为推动改革及扩大开放的先导，改革开放以来较为重大的社会变革活动，包括家庭联产承包、股份制改革、土地使用权转让等，都带有政策先行、法律在后的特征。有研究者还对政策试验的类型、过程和功能进行梳理和归纳，对当代中国政策试验的理论意义予以阐释，同时还对以往研究的立场、内容和方法进行反思，提出试点未来发展的展望和设想。还有研究者对中国公共政策试验的组成部分进行剖析，将其划分为试验主体要件、试验过程要件和试验客体要件三大组成部分。

试点现象还在中央与地方间的关系视角下获得关注。有的研究以中国地方政府创新奖的实例为分析对象，认为当代中国的地方改革创新面临着形式与实质、个案与标准之间的合理性与合法性相交错的困境。有的研究对试点的体制背景作出分析，提出改革试验是在维护政治权力秩序前提下的选择性控制，地方试点是基于中央控制之下而实施的，服务于中央政策目标。

试点现象之内所存在的问题成为众多政策试验研究者探究的重要内容。有研究者认为当前试点方法的效用仍不稳固，还出现试点失灵的现象，而试点动机偏差、试点取样不当、试点推广抵触摩擦等问题是试点失灵的主要表现。有研究者指出，一些地方的试点缺乏科学的和实事求是的态度，一些问题及失误被掩盖，试点普遍成功的假象被人为地制造出来，而试点中的好大喜功，以及为试点而制造条件的现象也使得试点遭受扭曲。还有研究者批判了试点中的人为控制及人治现象，试点所意味的较为宽松的政策环境，以及试点与资金支持、领导关注等方面因素的结合，使得政策试验往往受到领导人意向的影响，一些有利条件被附加到改革试点中，形成试点人为的环境；现行试点还缩减了寻求问题解决方案及获取相关信息的范围及空间，干扰了试点的内在效度和外在效度。还有研究者对试点选择及试点推广中的问题加以揭示，认为因试点选择的适宜性的欠缺，诸如早期经济领域试点集中于东部地区，又因试点推广忽视适应性，加之一些地方的试点急于求成、脱离实际，带来一哄而上的局面。研究者也注意到了试点中的异化现象，认为试点中的优惠待遇吸引增强了试点中的功利色彩，而试点本身的改革创新受到忽视。

中国的试点现象也引起了国外学者的关注，一些研究从试点切入，分析中国的政策制定及实施过程，这其中较为出名的便有Heilmann等人。Heilmann在《中国异乎常规的政策制定过程：不确定情况下反复试验》一文中指出，中国改革发展模式中具有大量的、反复进行的政策试验的成分。Heilmann认为中国的政策制定由地方提出政策选项、决策者筛选、试点方案的起草及实施、试点做法的推广等一系列流程所构成，它是将基层和地方经验注入国家政策的过程。

二 法律视角及司法领域内试点的研究综述

在新世纪以来较为晚近的时期，开始出现从法律视角对试点活动进行的观察，以及对司法领域内的试点现象的分析。张千帆列举了家庭联产承包、土地产权流转、乡镇长直选试验，作为改革开放以来地方改革违法（宪）的实例，并提出应当以适宜的标准来判断良性违法（宪）或恶性违法（宪），并以此来鉴别地方改革的性质；他认为改革开放以来的“良性违宪”现象反映了单一体制内的中央集权与地方改革试验的张力，为解决这种张力，应当超越良性违法（宪）的提法，推动中央法律解除更多限制性规定带来的束缚，并且要以宪法精神驾驭宪法的具体规定。而以往政策试验现象的合法性问题也不断为法律研究者所提及，将试点纳入法治的轨道获得公开的呼吁。党国英指出，当前试点存在适用领域不当、试点时间过长、试点面过大、试点较为随意等不规范的问题，试点活动出现了与法律直接冲突的情况，要纠正这一情况，便要对与既有法律存在冲突的试点，由有关部门请求全国人大常委会进行授权，试点要有期限，有明确的范围，也要有程序。在这种授权合法化的思路之外，一些研究也提出试点合法化的其他进路。苏宇认为，试点与形式合法性不可避免地产生冲突，改革开放以来的试点活动在形式合法性上薄弱，但试点依靠“革新理由”生成了新的合法性类型，并塑造着实质合法性。

也有研究从立法角度对试点现象进行观察和分析，认为改革开放以来我国遵循先单项后综合、先地方后中央的立法政策思路，在这一思路的指导下，推行了试行立法、试点立法、先行先试等立法方式，国家主导的立法试验包括了中央控制下的“投放——吸纳——辐射”模式，以及地方主导的“先行先试—事后确认”，而地方上积极踊跃地开展先行先试是因为改革红利的最大化。有研究进一步提出竞争作为主要动力在地方开展法治试验活动中的作用。还有研究经过对改革开放以来这种试验性立法的历程加以回顾，将这些立法的性质界定为形成了试验性的立法程序，它体现在授权行政机关暂行立法、授权司法机关自行立法、地方先行先试立法等试验性立法过程中，但是，这种立法过程的延长并无法律规范加以调适。

一些文章也对司法领域的试点现象予以关注和分析。有文章对十八大以来司法体制改革试点活动进行总结，指出这些试点活动共同具有的特征，并提出推行这些改革试点的内在根据，同时还提出未来司法改革试点应当坚持的原则和具体操作方法。近年来，还有文章对司法改革及其试点活动的合法性问题以及存在的其他问题进行分析。有文章提出，司法改革与宪法在具体事项上的关联较弱，司法改革还未纳入合宪性评价的范围。有文章对作为试点管理环节的试点评估中出现的问题予以剖析。文章指出，当前司法领域的试点评估缺乏科学方法的指导，数据的采集及分析不足，评估还缺少有效的参与，对试点中的利与弊的评价并不全面。

刑事司法领域的改革试点问题在学科范围内受到较多的关注和研究。郭志媛在《中国经验——以刑事司法改革试点项目为蓝本的考察》（北京大学出版社）一书中介绍了法律实证方法在中国的应用，分析了刑事司法领域试点项目选题、试点初步策划、试点项目执行、试点数据评估等试点流程，同时还回顾了试点过程中寻求合作、试点设计、试点执行以及试点评估当中遇到的困难，并针对这些困难及挑战寻找可能的解决途径。刘辉所著《刑事司法改革试点研究》（中国检察出版社2013年版）一书，汇集及分析了近三十年来刑事司法领域改革试点的样本，归纳了在改革试点上的质疑、赞同等不同的评价，而后，运用合法性的概念对试点加以评析，并提出了实质性及其价值语境、形式性及其程序载体所构成的程序主义试点的理论主张。

刑事司法改革与实证方法的汇集在国外有着较为悠久的传统和广泛的实践。美国研究者帕森斯、戈尔登等在《试点与改革：完善司法制度的实证研究方法》（北京大学出版社2006年版）一书中，从探讨司法改革实证方法论的立场出发，对美国维拉研究所在刑事司法领域所进行的改革及所推行的试点项目予以介绍，通过审前程序、刑事辩护等诸多改革试点实例的列举，剖析了项目试点早期步骤、项目试点初步策划、试点项目设计及评估、试点数据分析评估等试点流程构成，并且提出了推动小规模试点演变到政府政策及制度改革所应当采取的行动。麦高伟在《实证研究和法律改革：英国经验》一文中，对英国刑事司法改革中实证方法的应用予以介绍，分析了实证研究及其试点活动在法律修改前的重要角色。

实践中，国外在立法前展开相应的试点活动，以及为应用研究成果及检验实证方法，也开展了各种形式的试点。诸如美国司法部在司法活动的多个领域，包括戒毒、社区矫正等方面，运用联邦与州之间资金及项目合作的方式，推行有关的试点。社区戒毒、社区康复、毒品法庭等形式经历了从个别试点到大范围推行的过程，其中首个毒品法庭于1989年诞生于迈阿密，后逐渐演变为由联邦司法部财政支持、规模达2459个、遍及全美各州的司法项目。美国司法部在2015年5月在美国部分警局试行了可佩戴式摄像头计划，在随后的试点扩大行动中，美国司法部将为全美32个州73个执法机构提供约合2320万美金的专项资金拨付。美国还在一些法律正式生效前，授权司法部选择部分地区开展试点。在《防止暴力侵害妇女修订法案》的生效日——2015年3月7日之前，美国国会授权美国司法部在个别地区进行试点，2014年2月，美国司法部宣布在3个部落区实行该法案实施前的试点工程。