导言 再论知识产权客体的构造体系——兼谈个人使用在著作权法中的研究意义

讨论乌托邦的意义并不在于能够实现乌托邦，而是让我们至少能够知道，离理想有多远。

——赵汀阳

一

笔者曾写过一篇有关知识产权客体的习文，所谓“再论”，实为对该文提及的知识产权客体构造体系的修正与反思。单从导言题目来看，主标题和副标题可能会给人以风马牛不相及之嫌。然而，笔者的分析思路是，只有通过厘清知识产权客体的构造体系，才能贯通并最终确立个人使用在著作权法中的真实地位和研究意义。

国内民法学界的权利客体理论自形成通说以来，一般将其涵括为物、行为、智力成果（有表述为智力成果与商业标识）、人身利益及财产权利等，但鲜对客体从不同结构层面上加以体系描述，这种一股脑儿式的“平面”罗列给人感觉逻辑上存在难以驾驭的尴尬。传统权利客体理论的尴尬表明，民事法律关系的种类纷繁复杂，其客体的多样性是由实际情况决定的，很难人为地将其划到一起。对于权利客体的这种复杂现象，早有学者涉足研究并提出了一些颇有见地的观点，特别值得一提的是德国法学家卡尔·拉伦茨教授提出的“权利客体双重构造理论”，对后世影响甚大。在此基础上，台湾学者王泽鉴先生、中国政法大学王涌教授及苏州大学方新军教授都对此观点有所承继和发展，为权利客体的双重构造理论奠定了坚实的理论基础和学术地位。民法权利客体的双重构造理论给我们的启示是：知识产权客体是否也存在民法当中权利客体的双重结构？

从财产权的权利作用来看，除侧重对资源使用的非流通性支配和功能实现这一静态具象的平面结构以外，还应强调资源动态的利益配置与流转作用。所以，知识产权的内容划分标准并不仅限于使用行为的类型上，而应当考虑从知识产权的整个权能结构体系上加以划分。应该看到，信息财产的价值性或知识产权作用的发挥并不仅限于对抽象物——信息的使用行为及支配上，还包括在流通（交易、许可使用等）过程中的利益配置和市场增值，实现的是信息资源在市场经济中的产业化、市场化及传播应用。可见，从知识产权的权能结构体系（包括支配、使用、处分等）上认清知识产权的权利内容很有必要，而这在另一层面解构的正是知识产权客体的构造体系。由此，知识产权客体也是一种双重构造体系，但这种双重构造体系与有体财产权客体的构造体系既有联系又有区别。如下图0-1所示。

从处分客体（即拉伦茨理解的第二顺位的权利客体）来看，有体物由于其特定属性，交换中的给付方将会丧失对物的现实占有，有体物（特别是动产）也不可能同时被不同的主体现实占有和直接使用。物权转让被理解成是对具体物的转让抑或对权利的转让，其争议也印证了为什么罗马法乃至英美法系国家会出现“财产”与“财产权”二词混用的困顿。在拉伦茨看来，物权处分的客体实为物权本身，比如物权转让，转让的是物权，只不过物伴随物权，同时发生了转移。而抽象物——信息则不同，“作为知识产权保护对象的信息可以同时在相同或不同的地方被许多人直接使用，而且这种使用不会给该信息造成损耗……”。如果说对物权转让的客体究竟是物还是权利尚且存疑的话，那么在知识产权处分中把知识产权（利益）本身作为客体则更为直观。实际上，在知识产权的转让过程中，最重要的是转让主体如何将信息资源所负载的法律上的利益（即知识产权本身）转让给受让方，而不是转让抽象物——信息。如果说我们转让商标权，则其转让客体实为商标权，因为作为抽象物的商标本身，既无须也无法转让，任何人都能接触得到。知识产权信托、质押等处分方式也印证了这一点。

二

如图1所示，与笔者早前所持观点不同的是，知识产权客体构造体系除涵盖知识产权处分客体以外，还存在知识产权支配客体与行为客体之分。这里的支配客体乃知识产权使用行为，而行为客体（有学者称之为对象）才是抽象物——信息。应该看到，与有体财产权类似的是，知识产权除了明确信息作为一种社会资源的产权归属以外，更承载着一种如何合理配置这种社会资源的功能。而在合理配置社会资源的过程当中，知识产权是脱离不了以使用行为为规范方式的。诚如有的台湾学者认为：

人类竞相取得社会生活资源，难免发生纠纷。如何规范俾期防患于未然并解决纠纷于已然，方法上有二端：一则着眼人类社会生活中之“行为”，规范其取得社会生活资源之途径，并禁止其逾越分寸，二则着眼于社会生活“资源”，以资源之合理分配为手段，期达防患解决之目的。……着眼于人类社会生活之行为者，是为行为本位，着眼于人类社会生活之资源者，是为资源本位。

在该学者看来，在处理社会生活资源的社会关系中，行为本位与资源本位存在着相辅相成的关系，“资源之分配，常有人类行为之介入，因之，即使单从人类社会生活之资源观察，依旧不能脱离人类之行为一因素”。可见，就将抽象物——信息作为一种社会资源加以配置的知识产权而言，仍脱离不了通过规范知识产权使用行为来实现这种产权功能。而这正是知识产权客体研究的内涵之一，即知识产权客体存在知识产权支配客体——使用行为这一构造因子。早在20世纪90年代中期，国内知识产权理论界就有学者在区分知识产权客体与对象的基础上提出了类似观点，认为“法律所规定的对智力成果和工商业标记的各种利用和支配行为，才是知识产权客体”。此后，该学者修正了自己的观点，认为知识产权的客体是指“基于对知识产权的对象的控制，利用和支配行为而产生的利益关系或称社会关系，是法律所保护的内容”。客观上，该学者从本质上认清了知识产权客体并不是一个“平面”结构，并在此基础之上认识到应该区分客体与对象，为我们认清知识产权客体的构造体系做出了重大贡献。然而，正是由于知识产权客体存在着复杂现象，导致了用一个统一概念来诠释知识产权客体构造体系的任何尝试都具有内在局限性。

在知识产权客体的构造体系中，实有一种立体结构，发挥着知识产权不同权能的各自对应作用。如知识产权处分客体，对应知识产权的处分权能发挥着作用，指向知识产权利益本身；知识产权支配客体，对应知识产权的支配权能发挥着作用，规范着知识产权的使用行为，以确立信息资源的何种利用方式为权利主体所约束、何种使用行为是法权所允许或豁免，界定着知识产权的作用边界；知识产权行为客体（即对象），对应着知识产权有关作用对象的使用权能发挥着作用，规范着支配性使用行为所指涉对象的具体范围。

也许有人会问：即使知识产权客体真的存在一种双重构造体系，那么支配客体为什么不直指抽象物本身，而是使用行为？诚如有体物之所有权一样，虽承认对社会生活行为方式的规范，但一般认为支配的仍是有体财产本身，而不问其利用行为方式。那么，区分知识产权支配客体与行为客体又有何意义？

实际上，正如前述，这恰恰是知识产权客体与有体财产权客体存在差异的地方。就有体物而言，比如在考虑所有权问题时，由于有体物本身具有物理边界和物质特征，导致我们在对其实施物理性接触的利用行为时，都是以这个物理性存在的有体物作为中心来考量的，有体物本身就构成所有权的客体边界。有学者将这称为构成权利作用的“焦点（focal point）”，而客观事实却是，“所有权虽然是指向有体物的权利，但实际上仍然是对于人们利用行为的权利”。正因为有这个物质性存在的有体物作为权利作用的“焦点”，所以所有权一般不会逾越此界限被无限扩张，当有扩张的倾向时，我们就会产生质疑——这是否还是所有权？

有不少学者曾质疑抽象物（信息）是否真实存在。抽象物（信息）不像有体财产那样有着自己的物理边界，它看不见、摸不着，不占据一定的物理空间，具有非物质性（无物质性存在）。同时，抽象物又具有可共享性，可以同时在相同或不同的地方被许多人直接使用，而且这种使用不会给该信息造成损耗，与有体物有别。信息这个抽象物正是经法律力支配之下才得以发展成另一个抽象概念——知识产权，可谓是二位一体的抽象概念体系。可见，从物理边界来看，知识产权行为客体（对象）缺乏有体财产那样的权利作用“焦点”，也即在权利的设定方式上难以限定，可以被无限地人为创设出支配他人使用行为方式的权利，这进一步印证了在闭合的国际知识产权体制中，知识产权的保护期限、权利内容及行为客体（对象）范围为什么会一再扩张。除去发达国家跨国企业院外游说并推动以TRIPs协定为代表的国际知识产权强化保护的驱动力作用以外，造成这一困境的最主要原因莫过于抽象物（信息）有别于有体物，从物理边界上不具权利作用“焦点”这一客观现实。

所以，在知识产权客体的构造体系中，除了知识产权行为客体——抽象物（信息）作为研究知识产权保护的传统路径以外，知识产权支配客体——使用行为也应成为解决知识产权保护什么、保护到什么程度的有效方式选择之一。换言之，“任何合理的知识产权法和政策必须注重人类行为的具体模式——即调整人类活动的连接点，因而法律和政策没有必要调整所有知识创作物的利用行为，知识产权只能限制某些人类行为。”

三

投射到本文的研究视阈内，使用行为在著作权法中的研究意义就更加凸显出来。

如前所述，作为知识产权的行为客体（或对象）——抽象物，不像有体财产那样有着自己的物理边界，它看不见、摸不着，不占据一定的物理空间，不会发生物理性损耗，这些导致知识产权行为客体（对象）缺乏有体财产那样的权利作用“焦点”。但现实中，法律却一直尝试沿用有体财产的物权逻辑，将抽象物拟制为一种与有体物类同的，可以确立保护边界的东西。

放到著作权法中，这种预设的前提是：作品与有体财产一样，有着自己的范围和边界，而著作权法的保护对象就是此范围内私有领域的东西。这种拟制的物权逻辑导致著作权法假定作品是可以划定边界的，并人为创设了诸如“独创性”“思想表达二分法”等作品保护标准。然而，这种人为设置的“焦点”更多制造的是表述模糊的历史性概念，却难言圆满。有学者甚至将其表述为“语义学和历史性的一种误谬”，是“版权政治学的发明物，是各种不同权力的力量角逐结果”。伴随着诸如计算机程序、标题、字体等特殊对象被考虑纳入著作权法保护的作品范围，“独创性”“思想/表达二分法”内涵之确定性一再受到挑战。

就“独创性”而言，用“独立创作”“作者个性”“智力创作”等来解释“独创性”，无异于用“独创性”来解释“独立创作”“作者个性”“智力创作”，并无清晰标准，在很大程度上可谓一种循环论证。同时，“思想/表达二分法”指的是著作权法保护作者具有独创性的思想表达，而非思想本身。可是，当思想与表达难言区分或思想只有一种或几种有限的表达方式的时候，著作权法可能既不保护思想，也不保护有限的表达。有学者甚至指出，根据TRIPs协议第9条第2款、WCT第2条的规定，“思想”与工艺流程、步骤、方法、数学概念等并列使用，若从语义学理解，二分法之“思想”（idea）与“表达”（expression）的划分并不周延，如果严格按二分法的保护标准界定，著作权法就必须保护工艺流程、步骤、方法、概念等，这在逻辑上不成立。如果将“思想”和“表达”做隐喻意义理解的话，“思想”成了著作权法不保护的东西，“表达”成了著作权法保护的东西，在该学者看来，也将导致事实上的循环论证。此外，更有学者认为“思想/表达二分法”被意识形态化了，它成了一种事后描述，是法官为自己的价值判断寻找合理性基础。当法官认为诉争对象不值得保护时，就把它解释成思想；而当认为应当受到保护时，就把它解释为表达。客观上，我们应承认“独创性”“思想/表达二分法”标准的模糊性和局限性，任何作品都是用符号再现的思想表达的一系列组合，“当我们承认保护的范围并不限于实际采用的语言或符号时，我们就必须承认保护的范围包含了观点、思想或者信息的联合”。

可见，仅从著作权行为客体（对象）出发，期望能人为设立“独创性”“思想/表达二分法”的著作权对象保护标准的想法，并不能一劳永逸地解决著作权的权利作用“焦点”困境。著作权行为客体（对象）路径仅能作为解决著作权保护边界问题的部分作用力，并不能很好地解决著作权的权利作用“焦点”困境。进一步讲，即使著作权行为客体（对象）路径能发挥著作权保护边界的部分作用力，那也仅是作为著作权保护对象范围的参考依据，著作权保护对象范围内的使用行为不一定就是侵犯著作权的行为，著作权保护对象范围和著作权保护范围并非同一概念。而要真正解决著作权保护边界问题的话，必须尝试在构建著作权保护对象范围的同时，从著作权支配客体——使用行为路径加以考量。

著作权法强调人与人之间的“主体间性”（intersubjectivity），反映的并非是单纯的作者与作品关系，而是作者与后续作者之间、作者与公众之间的关系。说著作权保护什么样的内容、保护到什么程度，无非是确立著作权人可以自行或控制他人（后续作者、公众）对作品的某种使用行为。他人行为被归于法定豁免或许可情形，即构成著作权的限制或例外（英美法的合理引用或合理使用）；超越了法定豁免或许可的行为方式，即可能构成侵权。就著作权的保护范围而言，难以脱离著作权的支配客体——使用行为轨迹。从著作权的权利内容来看，各国立法都以使用行为类型作为分类的主要标准，如根据我国《著作权法》第10条的相关规定，著作权的具体内容分别包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、广播权、信息网络传播权等十七类，这些著作权内容的具体权项主要以具体的使用行为类型作为划分标准。就著作权的权利限制或例外规定而言，各国立法也都以使用行为类型作为划分依据，同时辅之以“三步检验法”这一行为检验标准。如我国《著作权法》第22条之合理使用规定，包括个人使用、评论引用、教学研究使用、国家机关公务使用、免费表演等十二类，即以他人的特定使用行为作为法定豁免情形。在列举式规定的基础上，《著作权法实施条例》第21条采用统领填充式的“三步检验法”（也是一种使用行为路径的判断标准）作为权利限制或例外的裁判准则。即使像采用因素主义的美国版权法，“合理使用”原则也主要从使用行为本身（包括使用的目的和性质、使用的数量及质量、使用对版权作品潜在市场或价值的影响等等要素）来加以考量的。可见，著作权支配客体（使用行为）路径始终贯穿于著作权保护的思路当中。

四

自著作权法产生伊始，人们一直尝试通过规范使用行为来确立著作权的保护边界，即寻找一种行之有效的权利作用“焦点”。从早期的著作权法来看，立法试图通过规制竞争者的商业利用行为来实现著作财产权的保护目的。直至晚近的前数字技术时期，虽然著作权（包括著作权内容、保护对象范围、权利保护期等）一直呈扩张之势，但就财产性而言，立法仍主要以使用行为的“商业性”和“公开性”作为判断是否侵权的基准。

所谓“商业性”，强调著作权法规制的使用行为是一种以营利目的为主的商业利用行为。从历史轨迹看，著作权法主要根植于对出版业在行业竞争中产生的冲突的解决，并由此不断完善、发展。对此，有学者甚至认为，盗版行为“偷的并非是财产或其他对象”，而是“一种市场或具有商业潜能的利用开发可能性的客体”。除此以外，作品利用行为的市场影响（是否损害作品在市场中的商业价值）也构成“商业性”的内涵之一。所谓“公开性”，强调著作权保护的是作品在市场中的传播流通利益，即向公众（公开）传播作品过程中产生的利益。早在1888年的一个判例中，美国法官布鲁尔（Brewer）就阐释道：“版权的作用并非在于阻止已售书籍的任何合理使用行为……我们可以为了参考、学习、阅读的自由目的，借阅、复制并使用它……但大量复制这些书并转而投放到市场中，这样做将被视为侵犯版权。”这一思路从各国立法对著作财产权内容的具体规定也可以推知。如果将著作财产权大致分为有形利用权、无形再现权及演绎权三大类，可以发现，这些著作财产权的子权利都难以脱离著作财产权控制公开传播作品所产生利益的权利本质。简言之，传统著作权法理论在谱系上一直遵循“无传播即无权利”的原则。

客观上，这种判断标准在前数字技术时期，能较好地实现对著作权人创作及投资付出的充分回报，有效激励、引生创作的“涟漪”效应，从而推动文化事业的进一步繁荣与发展。此外，这种判断标准得以贯彻著作权法的根本宗旨，即在文化繁荣的基础上通过为公众预留空间（即非公开或私人的领域），进一步促进人对知识信息的摄取和学习，实现公众文化的自由交流，以最终推动人的自身发展。同时，这种预设的有限交流空间为再创作提供必要的给养，从而形成创作和文化事业在作者与后续作者之间、作者与公众之间的良性循环。

如上所述，著作权法传统理论通过设立著作权支配客体——使用行为的“公”“私”划分标准，为使用者得以合理使用作品提供了公众文化之自由交流的必要空间。正因为传统著作权法仅规制公开性的商业利用行为，才使个人使用在发挥公众文化之自由交流作用的同时，能够实现个体私权与大众民主之间的利益平衡。所以，从著作权不保护什么的否定性视角来看，个人使用如同著作权保护什么（即公开性的商业利用行为）一样，发挥着划定著作权保护边界的权利作用“焦点”功效。通过保护著作权及其他相邻权益，著作权法的终极目的被预设成实现公众的表达自由，促进公众文化的自由交流，以最终实现文化事业的繁荣与信息互动。为了实现这个目的，著作权法就必须允许后续作者“站在巨人的肩膀上”，自由地从事洐生性创作行为。在这一过程中，对作品的个人使用（包括复制）则构成这种再创作关系的第一步。如果说著作权法旨在推动公众对知识的摄取和学习，那么，势必允许个人使用的存在——某种意义上，个人使用发挥的正是信息接触自由的重要作用。

一直以来，读者及其他受众对作品的个人使用（包括在非公开场合的私域内实施的复制行为）并未被视为构成对著作权人商业利益的潜在威胁与竞争，但在大陆法系与英美法系的著作权法史中，个人使用却以不同轨迹发生着谱系流变。从大陆法系国家来看，个人使用很早就作为著作权的豁免情形在立法中被确立。据考证，早在1876年德国著作权法的规定中就允许“对作品不构成商业目的的个人复制”，承认私人使用目的的自由使用。这一时期，德国法学界已形成个人使用免责的著作权法通说。1880年，德国当时的著名学者约瑟夫·科勒（Joseph Kohler）在其著作权法教程中就曾提出，“仅当复制品旨在或服务于将作品传播给他人时，才被复制专有权所涵盖”，换言之，著作财产权保护作者的是防止他人未授权的传播行为，而非限制他人的个人使用自由。在传播技术发展的大多数时期，大陆法系各国立法都普遍遵循个人使用免责的著作权法保护思路，如在大陆法系几个代表性国家的立法中，都有个人使用的著作权限制或例外规定。唯有不同的是，有的国家（如德国、法国等）将个人使用视为一种法定豁免（当然，这种豁免未必就是无条件的），仅作为著作权的消极限制；而有的国家（如比利时、葡萄牙等）则承认，包括个人使用行为在内的自由使用是使用者法定的积极权利，并禁止用契约来排除或限制个人使用。从英美法系国家（如美国、英国等）来看，个人使用在版权立法上的地位始终未获得正式确认，仅能从版权法条款的“字里行间”推敲出个人使用发挥着表达自由和文化参与的重要作用。在英美版权史的绝大多数时期，对作品的阅读、观赏及复制不受限制，版权法在试图规制使用行为时未明确提及个人使用，这并非是立法疏漏，而是立法者遵循粗线条的“法不干涉琐事原则”（de minimis non curat lex），认为实无必要。传统版权法仅授予权利人有限的专有权，即“立法侧重的是企业实体的商业竞争性行为”，并未给予个人使用以更多的关注。

伴随着数字传播技术特别是互联网技术的不断发展，个人使用成为著作权法最具争议的问题。一方面，数字传播技术的飞跃发展，使作品复制降至零成本，同时复制件的图效、音质等又与作品原件无异，这在硬拷贝技术乃至模拟技术时期都是难以想象的。作品在数字技术的渗透下成为一种脱离物理介质的独立存在形式，无须再借助有形载体即可独立传播。由于技术支持，公众可以实现诸如图像拷制（image copying）、音乐混搭（music remixing）、博客创作（blog writing）等各式各样的转换行为。在P2P（peer to peer）传播技术迅速普及的背景下，这引起著作权人（特别是著作权投资者）的恐慌，他们发现难以像以前那样有效控制作品的传播。对他们来说，数字环境下的个人使用混淆了传统著作权法的“公”“私”划分界线，已不再是“琐事”。另一方面，技术在极大推动信息传播的同时，也史无前例地为人所左右，控制着公众对信息间距的接触与交流自由。在数字权利管理技术（Digital Rights Management technologies，简称DRMs）的控制下，使用者在每次使用作品前，都要征求权利人的许可，支付对价。信息供给成了一种服务，而不再像以前那样，消费者获取的是一种产品（有形载体）。技术和契约规则的双重支持，使著作权俨然聚合成一种强大的“通用权”（general-use right）。在著作权人看来，信息可以被有偿体验，但不能再分享。再者，权利人试图通过技术来控制信息的传播格式，造成权利人不但可以控制作品本身，而且可以控制浏览作品的运行设备。这与其说是技术垄断，毋宁说是权利滥用。更严重的是，数字技术的发展能使权利人通过将数字监控系统安插至作品载体硬件中，可以追踪并记录使用者的个人行迹，这动摇了宪政赋予公民的基本人权——隐私权，即个人“私域”的不可侵性。

在国际知识产权制度扩张的推波助澜下，立法传统意义上给予使用者自由接触、分享信息的空间受到多重挤压，个人使用的必要空间和合法性呈消减之势。实际上，与其说是技术控制造成个人使用受到严重排挤，毋宁说是技术背后人为推动的体系闭合使然。进入全球化的信息社会时代，欧美知识产权制度的效用主义目的侧重于对经济发展的促进作用，著作权法逐渐偏离维持个体私权与大众民主的利益平衡宗旨，转而以实现信息的潜在市场价值和信息产出的利润最大化为目的。若从国际政治经济学的视角分析，西方立法在国内产业界的鼓吹和游说下呈现一种单向度的著作权扩张模式，并通过知识产权制度全球化，将这一模式闭合后强加给发展中国家，这与西方走出20世纪70年代因政府过度干预导致的经济滞胀期以后，亟须通过全球化的经济自由扩张，以实现经济的再次腾飞不无关系。在国内和国际立法的推动过程中，私人利益集团起到了关键性作用，而作为公益群体的个人使用者却难以维系正当的权益，这与使用者群体的集体行动逻辑有关，更预示着应构建一种民主协商的立法机制。就欧美发达国家而言，因其具有知识储量优势，强化知识产权乃至著作权的保护将有利于扩大它们在国际贸易中的产业发展和经济增长。而对与发达国家迥异的发展中国家（比如中国）而言，又该如何编织自己的著作权保护逻辑？

面对这一困境，我们亟须解决的既是数字环境下个人使用出路的现实问题，更是数字技术时代构建何种著作权保护愿景的理论问题。遵循这样的思路，本文试图以比较法学、法哲学等方法界定“个人使用”的内涵与外延，以国际政治经济学为视角挖掘造成个人使用困境的体系闭合动因，以规范法学、法哲学以及社会学等方法提供个人使用困境的解决路径。这是一种尝试，更是对乌托邦的憧憬，它至少让我们知道，距离理想还有多远。