第一章 绪论

第一节 国内外研究现状

一、国内研究综述

2010年1月，国务院常务会议决定加快电信网、广电网、互联网三大网络的融合。这将极大地加快我国媒介的融合进程并促进数字媒体产业的发展。而网络技术以及新媒体的广泛应用，势必对传统的著作权管理模式和传统的信息拥有者、传播者、使用者之间的利益格局产生深远影响。对此，三网融合下的著作保护，尤其是广播组织权保护的基本原则、保护机制、权利结构等问题已引起学界和业界的高度关注，他们在理论与实践层面做了初步的研究和探索，积累了一定的成果。

（一）对于网络广播的研究

1．从邻接权视角，研究是否为网络广播提供法律保护

对该问题研究较早、较深入的学者当属胡开忠教授。2007年，他在《法学研究》上发表了《信息技术发展和广播组织权利保护制度的重塑》，从国际条约层面对广播组织的网络广播权益保护进行了分析，指出广大发展中国家反对对网络广播提供法律保护，并认为我国也应暂不保护。2009年，他又发表了《论网络广播组织权利的法律保护》，对该问题继续进行讨论，指出：“由于立法的滞后，该广播形式尚不能受到现有著作权法律制度的保护。但是，鉴于网络广播迅速发展的事实，国际社会一直在考虑对网络广播组织的法律保护问题，我国应当充分关注国际著作权立法的趋势，关注本国网络广播产业发展的现状，根据本国国情，合理界定网络广播组织的权利，并通过适当的限制制度使其利益与社会公众的利益保持相对的平衡。”

2．从著作权视角，提出网络广播著作权制度的完善

陈明涛在《网络广播服务提供商的版权责任》一文中指出，应“建立一个统一的整合了信息网络传播、广播、公开表演等权利的向公众传播权，为不同类型的网络广播提供差异化的许可方案，暂不对网络广播服务提供商提供邻接权保护”。张伟君发表了《从网络广播看我国网络传播著作权制度的完善》，建议“《著作权法》在将来的修改中，可以合并关于表演权、广播权和信息网络传播权的有关规定，增加规定：向公众传播权，即以有线或者无线方式向公众传播作品的权利，包括用各种手段公开传播作品的现场表演，以无线方式公开广播或者传播作品，以有线方式公开广播作品，以有线传播、卫星传输或者转播的方式向公众传播广播的作品，通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品，以及通过信息网络向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”

3．从网络视角探讨传播权制度

梅术文在《著作权法上的传播权研究》一书中指出当代传播权面临的主要挑战在于权利规定分散、制度设计之利益不平衡、权利流动不顺畅和网络服务商行为边界不清晰。现代信息技术革命给著作权法带来的危机，应通过整合传播权体系、促进传播权利用、划定网络服务商的行为边界、重塑传播权利益平衡体系、推进传播权制度的完善和规则自治消解。

通过中国知网，在“主题”项下搜索，同时含有“网络广播”“权”字的文章共有36篇，相关硕士论文只有2篇，为吴怡婧的《网络环境下广播组织权研究》和梁璇的《信息网络环境下的广播组织权》。另外，中南财经政法大学硕博论文库中含以上关键字的论文共有2篇，为刘智鹏的《技术革新对广播组织权利制度变革的推动》和杨占军的《论网络广播组织的权利及其限制》。

（二）关于广播组织权研究

国内学术界对广播组织权的系统研究肇端于胡开忠教授，高水平的研究成果仅有以下三项。胡开忠教授等出版的《广播组织权保护研究》（2011年版）重点对网络环境下广播组织邻接权制度面临的挑战和完善我国相关制度的方案进行了前沿分析。陈娜在其博士论文《广播组织权制度研究》中对广播组织权的产生、发展和相关理论进行了讨论，探讨了广播组织权国际立法的最新进展，并指出了我国广播组织权制度的不足与完善方法，提炼出一个制度模型。相靖在其博士论文《广播组织权利研究》中尝试着全面探讨了广播组织权的相关内容，包括广播、广播组织的定义以及相关概念的界定，广播组织权的主体、客体、权利内容，对广播组织权的限制，对网播组织法律问题的探讨，对中国广播组织立法的建议等。

通过中国知网，在“主题”项下搜索“广播组织权”，共有23篇文章，硕士论文共6篇，未见其他相关博士论文。

（三）关于邻接权研究

广播组织权属于邻接权，因此，系统研究邻接权的成果基本上都会对广播组织权进行分析。国内唯一一本相关专著是孙雷的《邻接权研究》（2009年版），其简要阐述了邻接权产生和发展的历史，而且将邻接权保护的思路延伸到了数字技术和网络环境，对新形势下邻接权的保护进行了深入探讨。该专著对广播组织权的起源、主体、客体、内容、保护期限进行了专章分析，对广播组织权体系的构建进行了初步的探索。另外，徐伟的《邻接权制度研究》从历史和公共政策的角度对邻接权进行了全面分析，在“邻接权制度的基本范畴”中对广播组织权的产生、内容、限制等问题进行了简单的梳理归纳。

另外，郑成思、吴汉东、李明德、冯晓青、梅慎实、陈晓慧、张旭霞、许春明等专家学者先后在论文和学术著作中从不同角度对邻接权的保护进行了阐述。他们或者从邻接权某一主体或客体的保护层面出发进行阐述，或者针对国内外的某一典型案例对著作权法的适用等问题加以阐述，特别是对网络环境下邻接权的管辖、权利归属、合理使用、侵权责任等问题进行了一系列的探讨。

通过中国知网，在“主题”项下搜索“邻接权”共有71篇文章，硕士论文共11篇，未见相关博士论文。

二、国外研究综述

近代以降，“西法东渐”历程中具有重要影响的英、美、日、欧等国家或地区，在相关领域的学术积累相当深厚，制度体系粲然大备。

（一）关于广播组织权研究

目前国外学界对广播组织权进行研究的专著并不多见，笔者只搜到一本专著，是日本早稻田大学学者小川惠（Megumi Ogaw）的 Protection of Broadcasters' Right（2006）。她在专著中分析了广播组织权立法保护的形成及后续发展，并讨论了有关这方面国际和国内保护水平提升的法律问题，对广播组织权的国际保护以及在两个司法管辖区（澳大利亚和日本）内具有代表性的两种不同的保护方法进行了重点研究。该书还提供了有关国际条约和惯例以及日本国内立法的详细目录，并提供了有见地的观点，提出了未来保护广播组织权的最佳途径。

大卫·布伦南（David Brennan）在 Australia Television Broadcasts as Copyright Property 中指出，美国版权法从未承认过广播信号本身享有版权。要使直播内容获得《美国版权法》（1976年）的保护，需适用同时固定原则。根据该原则，由正在直播的声音或图像组成的内容可以被视为已经减少为一种物质形式，就像广播组织边广播边对该项内容制作的录音、录像。这样，现场直播足球比赛的电视广播公司在法律上被视为正在播放足球比赛电影，电视台录制直播比赛就如同其在广播节目。这样，本质上是建立在对作品的需求基础上的美国版权法律体系避免了形而上学地深入研究广播信号版权的本质属性。同时他还认为，澳大利亚现有的广播利益集团在政治上太强大以至于不可能颠覆产权现状。然而，将广播组织邻接权压缩进版权体系的困难将不会消失，并将继续产生不确定和无谓的争论。

此外，还有Shyamkrishna Balganesh的The Social Costs of Property Rights in Broadcast（And Cable）Signals、Louis G. Caldwell的 The Copyright Problems of Broadcasters、Sanjay Pandey的 Neighboring Rights Protection in India、Stephen A. Gold的Community Antenna Television v. Copyright Rights, An Unresolved Controversy、Tom Rivers的 Broadcasters' Rights: Yesterday, Today and Tomorrow、Lori A. Yarvis的 Signal Piracy: The Theft of United States Satellite Signals、David Epstein的Copyright Protection and Community Antenna Television Systems等等。

（二）关于数字版权研究

美国著名知识产权法专家保罗·戈斯汀（Paul Goldstein）在其专著《著作权之道：从谷登堡到数字点播机》（2008）中对若干标志性案例：图书馆复印期刊案、家庭录像案、《哦，漂亮女人》歌曲改写案、Napster案进行了精要解读，全面展示了著作权制度如何应对科技变革，以及著作权对于美国政治、经济和文化的影响。英国著名学者斯特林（J. A. L. Sterling LL. B. ）在其专著World Copyright Law: Protection of Author's Works, Performances, Phonograms, Films, Video, Broadcasts and Publiched Editions in National, International and Regional Law中首先对英美两国对广播组织者权的法律保护进行了定性和分析；其次，从国际条约角度对无线广播组织、电缆传播者的权利进行了梳理和归纳并总结了不足。

意大利学者尼古拉（Nicola Lucchi）在其专著 Digital Media ＆Intellectual Property中从法律和技术两个角度对数字时代美国和欧盟的知识产权保护进行了分析，并将美国《数字千年版权法案》与欧洲议会和欧盟理事会《关于协调信息社会中版权和相关权若干方面的第2001/29/EC号指令四》（以下简称《欧盟信息社会版权指令》）进行了对比。M. Sakthivel在Webcasters' Protection under Copyright—A Comparative Study中从技术的视角，研究了第四代P2P文件共享技术，即流媒体技术。文章批判分析了流媒体技术的本质并以网络广播的名义评估了著作权保护下流媒体技术同广播的相似点。此外，文章思考了在著作权广播框架内网络广播的可能性和适用于网络广播的广播组织权的制度。最后，文章提出了如何在著作权保护框架下保护网络广播或流媒体技术的建议。贾可·德·维拉（Jacques de Werra）在论文The Legal System of Technological Protection Measures under the WIPO Treaties, the Digital Millennium Copyright Act, the European Union Directives and Other National Laws（Japan, Australia）中通过国际条约、区域指令和多个国家的法律规定对技术保护措施进行了分析，归纳出他们之间的不同和联系，以及特点。

此外，还有安东尼·博金斯（Hector MacQueen）的UK Copyright Law in the Digital Environment；查尔斯·B．戈德法布（Charles B. Goldfarb）在瑞恩· E．摩尔（Ryan E. Moore）主编的 Media Industry Programming，Competition and Copyright Issues中发表的论文《卫星电视拓展和地方主义法案如何为广播电视信号转播更新版权和传输规则》；安妮·霍夫曼（Anne Yliniva-Hoffmann）发表的论文《广播组织的法律保护》；等等。

（三）有关网络广播研究

概括而言，国外对于网络广播的研究主要有三个方面的思路。

1．创立新的版税方式

丹尼尔·卡斯特罗（Daniel Castro）在 Internet Radio and Copyright Royalties: Reforming a Broken System中指出，美国国会需要通过立法改革现行制度。第一，国会应赋予所有广播技术组织相同的表演权。如果地面无线广播不享有录音制品的表演权，那么互联网电台也不应享有；如果国会希望征收这个版税，那么对无线广播和网络广播都应征收。第二，国会应修改法定许可规定，允许版权所有者为每个录音制品规定单独的税率，这一变化将促成更具竞争力的定价并保证市场能够应对国外竞争。第三，国会应允许版权所有者分配单独的版税给小型的、非商业性的网络传播者。这些政策将促进创新、消费者选择和国际竞争。由此，消费者将享受到更多的收听选项，版权所有者将通过他们的作品获得公平的补偿。

2．设立强制许可制度

美国学者保定·谢范（Baoding Hsieh Fan）在 When Channel Surfers Flip to the Web: Copyright Liability for Internet Broadcasting中认为，版权强制许可（或法定许可）制度有益于视频和电视广播在互联网上的转播。然而，网络视频的强制版权许可的适用性将最终取决于模型进化的情况。作者提出未来有两种可能的范式。一是，“网络电视”将提供与有线广播直接竞争的无线广播节目或直播卫星系统的连续、实时转播，因此，迫切需要一个强制版权体制；二是，为回应消费者需求，实施一个可以完全依赖市场来确定适当的版税率的按次计费的“视频图书馆”方案。

玛丽贝斯·彼得斯（Marybeth Peters）在 Copyrighted Broadcast Programming on the Internet中专注于研究电视广播信号互联网转播强制许可的适当性，并探讨了录音制品在网上现存的强制许可制度。

另外探讨强制许可制度的还有，科佩尔（Krystian G. Koper）的 The Digital Transmission Compulsory License: Is It in June with the Internet、特里萨（Terese Foged）的 How Internet Radio Plays in Accordance with U. S. and Danish（E. U.）Copyright Laws、Fred H. Cate的 Cable Television and the Compulsory Copyright License、迈克尔A．埃因霍恩的Internet Television and Copyright Licensing: Balancing Cents and Sensibility等等。

3．设立市场主宰下的协商许可模式

迈克尔A．埃因霍恩（Michael A. Einhorn）在 Internet Television and Copyright Licensing: Balancing Cents and Sensibility中认为不是所有通过互联网转播台自由使用广播电视信号的行为都能体现出公平。很明显，因为数字技术、二级用户可以制作和发行近乎完美的广播材料的复制件，其在广播节目转播中对版权人产生了潜在的危险。由于没有适当的版权授权，网络技术可以使节目投资毫无效益，并减少提供或发布新的内容的金钱刺激。他同时指出，不授权强制许可的另外一个策略是豁免某些通过免费无限波段上广播的电视节目的有限的使用的许可。通过自愿达成协议，或者说通过法律实现上述策略是可能的。依照温迪·戈登提出的并不完美的“三步检测法”的合理使用范式，当许可的成本很高，且该传播许可是为了重要的公共利益而设定时，豁免就应该是合理的。同时，当豁免能够促进广告或节目的销售时该豁免也应该是合理的。

美国学者斯图尔特· N．布罗特曼（Stuart N. Brotman）在 Cable Television and Copyright: Legislation and the Marketplace Model中认为随着有线传播新模式的演变，《美国版权法》（1976年）的规定没有真正打破有线电视版权的困境，且该等困境显得越来越明显，他探讨了这个持续的问题的背景和该法案不能打破这个困境的原因，并提出了一个可替代模式：“转播同意”（retransmission consent）的目的在于用市场的力量协调广播、有线电视系统和版权所有者之间的关系。

另外，泰勒·哈德曼（Tyler Hardman）的《网络广播与互动性问题与对策》对此也有相同观点。

（四）国际会议文件

世界知识产权组织版权与邻接权常设委员会历届会议所形成的文件对研究广播组织权具有重大的意义，为本项研究提供了指导性思想和素材，如《关于保护网播问题的备选和非强制性解决方案的工作文件》（SCCR/12/5 PROV.）、《关于世界知识产权组织保护广播组织条约的非文件》（2007.4.20）、《保护广播组织》（WO/GA/33/4）、《广播组织的保护：术语与概念》（SCCR/8/INF/1）、《世界知识产权组织条约对广播组织权的保护》（SCCR/2/6）、《第二十二届会议报告》（SCCR/22/18）、《版权与相邻权常务委员会首次特别会议》（SCCR/S1/2; SCCR/S1/3 PROV.）、《世界知识产权组织保护广播组织条约经修订的基础提案草案》（SCCR/15/2）、《对信号未经授权使用的社会经济层面的研究：第I部分－广播电视业的市场现状和技术发展趋势》（SCCR/19/12）、《对信号未经授权使用的社会经济层面的研究：第II部分－对广播内容未经授权的访问的原因和效果：全球综述》（SCCR/20/2 REV.）、《对信号未经授权使用的社会经济层面的研究：第III部分－对该公约关于保护广播组织的社会和经济影响的研究》（SCCR/21/2）、《对于拉丁美洲区域和加勒比区域的国家有关广播组织保护的研讨会报告》（SCCR/21/3）、《对信号未经授权使用的社会经济层面研究的第I部分第II部分第III部分的分析文件》（SCCR/21/4）、《关于保护广播组织条约经修订的合并案文第二稿》（SCCR/12/2 REV.2）、《世界知识产权组织条约对广播组织的保护》（SCCR/17/INF/1）、《世界知识产权组织成员国大会第四十八届系列会议总报告》（A/48/26 PROV.）等等。

（五）国际公约译著

网络广播方面比较有影响的译著主要有以下四部。中国人民大学郭寿康教授组织翻译的德国约格·莱因伯特及西尔克·冯·莱温斯基所著的《WIPO因特网条约评注》和匈牙利米哈依·菲彻尔所著的《版权法与因特网》（上）（下）。前者对《世界知识产权组织版权条约》（以下简称WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（以下简称WPPT）两个条约的具体内容进行了分析，对理解制定某些条款的前因后果有着重要的参考价值；后者对《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）和《保护表演者、音像制品制作者和广播组织国际公约》（以下简称《罗马公约》）的有关规定做了详细的分析，并介绍了欧盟、美国以及日本在国内与地区立法中实施“因特网条约”的有关情况。另外两本是由联合国教科文组织翻译、中国对外翻译出版公司出版、西班牙利普希克撰写的《著作权与邻接权》和刘波林翻译、世界知识产权组织国际局著作权和公共信息司长克洛德·马苏耶撰写的《罗马公约和录音制品公约指南》。

上述学者和有关部门的贡献构成了笔者研究的基础。他们从多个角度对广播组织权制度的一般理论进行了广泛讨论，其中，从国际条约层面对比作者自己国内相关制度所形成的分析占据相当比重，形成了一批高水平的理论成果。但是，国外对此方面进行系统研究形成的专著却并不多见，另外，由于三网融合在中国才刚刚开始，三网融合技术和市场对广播组织权的影响也才刚刚引起少许国人关注，国内目前只有几个相关案例。因此，对三网融合背景下广播组织权制度的完善进行系统研究，具有国际和国内、理论和实践等双层的重要意义。