典型案例：同性法案的立法争议

基本案情

2015年中国两会前夕，李银河教授拟出一份关于同性婚姻的提案，并委托一位人大代表提交“两会”。李银河《关于同性婚姻的提案》全文如下。

建议我国设立同性婚姻的法案。理由如下。

第一，据现行法律，同性恋不违反中国法律，同性恋者是具有各项权利的中华人民共和国公民。同性恋者当中有人有结婚的要求，他们的要求与他们作为公民的权利没有冲突，应该得到承认。

第二，鉴于同性恋者属于少数群体，许多国家已设立反歧视的保护性法律。目前西方许多国家已陆续承认了同性婚姻或家庭伴侣关系，较早的有澳大利亚及北欧国家，较晚的有加拿大、法国、德国，以及美国的一些州（如马萨诸塞州、纽约州）和一些城市（如旧金山）。如果我国能够允许同性婚姻，将属于保护少数群体利益、反对歧视的立法，在人权方面使我国跻身于世界先进行列，也可以此证明我们的党和政府是代表了先进文化的，取得与西方一些国家在人权方面斗争的优势。某些西方国家，特别是天主教国家，在关于同性恋的立法上受到宗教方面的压力，要想通过保护此类少数群体利益的立法十分艰难，而中国传统文化对于同性恋并不太歧视，这是我们在人权方面可以加分的一个有利背景，应善加利用。一旦中国立法保护同性婚姻，将成为我国保障人权的一个有力证据，使仅仅允许同性恋进入军队服役的美国联邦法律相形见绌。

第三，由于同性恋者的关系没有婚姻形式加以束缚和保障，容易造成一部分同性恋者交友随意，增加性病传播的可能性。虽然从人际关系平等观来看，一对一的关系与一对多的关系并没有高低优劣之分，但是从身体健康角度来看，前者确实优于后者。目前，男男性行为在艾滋病传播中所占的比例迅速攀升，群内感染率已经超过5%，并有继续上升趋势。而承认同性婚姻则可以使相当一部分同性恋者建立和保持长期关系，减少短期关系，从而减少性病传播的可能性。

第四，从历史和跨文化的研究看，凡是人口增长压力较大的国家，对同性恋一般都采取比较宽容的政策；而人口稀少的国家对同性恋则比较严厉。这是因为人口中有这样大的一个人群不生育，将对国家的人口状况产生直接影响。据统计，男女同性恋人口在人群中会占到3% ～4%，在中国就是3900万～5200万人。由于没有同性婚姻法，这些同性恋者大多数会同异性结婚生育。如果他们可以与同性结为生活伴侣，将有这样大的一个人群不生育，有利于我国的人口控制。

第五，由于传统文化习俗要求所有的人都要结婚，有大量同性恋者不得不进入异性恋婚姻，造成大量婚姻悲剧（诸如“男同性恋者的妻子”问题；“女同性恋者的丈夫”问题），导致此类婚姻质量降低，离婚率增高。如果中国批准同性婚姻，可以大幅度减小同性恋者进入异性婚姻的可能性。

第六，我国有保护少数群体和弱势群体利益方面的成功经验，如在保护少数民族利益、保护妇女儿童利益方面都处于世界领先地位。对于同性恋这个处于弱势地位的少数群体的保护将使我国的形象更为开明、进步，造成一种各社会群体之间更为宽容、和谐的气氛，有利于维护国家的形象和社会的稳定，免于出现西方社会中同性恋不断游行示威、与主流社会文化发生激烈冲突的局面，而和谐、宽容的做法也与中国文化中崇尚和平、和谐的精神合拍。

总之，中国允许同性婚姻有百利而无一害。为了国家的利益、人民的利益以及同性恋这个少数群体的利益，特提出此提案，希望能够予以批准。

附：具体修改方案有两种，一是设立同性婚姻法案；二是在现行婚姻法中略做改动，将婚姻法中的“夫妻”二字改为“配偶”，在第一次出现“配偶”字样的地方加“（性别不限）”四字。

案例解析

李银河教授最早是于2000年中国《婚姻法》修改时在人大法工委征集意见会议上提出上述提案的，后多次在每年两会时委托代表委员提交。但李银河教授遭遇的尴尬状况是，这些年要么是没有代表委员愿意关注此类话题，要么是受到媒体的压力中途夭折，即便能够成功将此提案带到两会，也因为难以凑齐30个代表签名而夭折。2013年2月25日，百余位同性恋的父母致信全国人大代表，呼吁尽早修改《婚姻法》，实现同性恋情侣的婚姻权利。2013年2月27日，广州的一名大三学生向全国各省市人大代表寄出100封信，呼吁早日实现同性婚姻合法化。

同性之间是否享有法律规定的婚姻权，这应该是近些年碰到的最大的立法难题之一。这包含人们对婚姻的认识，婚姻的目的，婚姻的基础及其所产生的法律关系等各个方面的问题。社会学家、人类性文化研究专家王红旗先生认为人们对于婚姻主要有四个方面的需求：心理上的需要，情感上的需要，生理上的需要，生活上的需要。同性恋已被证明非医学疾病，它作为人类情感的一部分，与异性恋者同样存在上述四个方面的要求，所以应该得到法律的保护。一部具有“长远意识”的婚姻法应当包含同性恋者的婚姻，家庭的定义（结构、形式）除了常识上的异性夫妻和子女等组成的家庭外，还应包括同性恋者组成的家庭。徐国栋先生在其《绿色民法典草案》中表示：婚姻是男女两性以共同生活为目的的按法定程序以人身和财产事项为内容达成的合伙，两性人彼此之间（全男人或全女人）缔结的婚姻允许之。同性人彼此之间缔结的民事结合，在性质相宜的范围内，使用本分编的一切规定。他在《绿色民法典草案》第三编第二章第三款将“同性婚姻”定义为同性人彼此之间的民事结合，并称其为“绿色结合”，并认为在当今社会人口压力剧增的时代，这样立法有利于缓解人口压力。

不过，我国大多数学者对同性婚姻还是持反对意见的。例如，杨大文先生对同性恋者“同意给予法律上的宽容”，但认为“几千年来，婚姻制度就是为一男一女的结合而设的”，如果打破这个传统，“婚姻就不是现在的婚姻”，所以不同意在法律上承认同性婚姻。龙翼飞先生则认为婚姻法不应该为同性婚姻设置单独的规则，因为同性爱恋关系产生的法律问题，在很多现行法律中都能得到解决，比如法律规定：“法定继承人以外的其他人对被继承人尽过较多的义务，可以分割一部分遗产。”他认为这就很好地解决了同性伴侣同居关系产生的财产继承问题。同性伴侣在生活中产生的问题同样可以适用《中华人民共和国民法通则》中规定的委托代理制度等。江晓阳先生认为，对同性恋目前绝大部分中国人还是接受不了，我们不能用法律来倡导社会进步，法律只能是社会进步以后的产物。张建伟先生认为，虽然同性恋者的法制环境会越来越好，但“目前用专门的立法来满足同性恋者的各项要求，时机还不成熟，从中国的立法、执法环境来看，难以一步到位，当务之急，是保障同性恋者的一些基本权利，比如人身安全权、名誉权、隐私权”。

当今世界上完全承认同性婚姻的国家已超过20个，另有15个国家施行的是在法律上不叫婚姻，但实质上权利义务与婚姻相等或相近的同性民事结合制度或生活伴侣制度。这些承认同性婚姻的国家主要集中在欧洲、美洲，比如：荷兰、比利时、西班牙、加拿大、南非、挪威、瑞典、墨西哥、葡萄牙、冰岛、阿根廷、丹麦、新西兰、乌拉圭、法国、巴西、苏格兰、澳大利亚、美国、英国。其中，墨西哥、美国、澳大利亚、巴西有部分州或省只认可民事结合。目前对同性结合采取注册伙伴关系的国家有德国、芬兰、卢森堡、捷克、安道尔、斯洛文尼亚、瑞士、匈牙利、奥地利、爱尔兰、列支敦士登，南非是非洲第一个承认同性婚姻的国家。

1989年6月丹麦颁布《家庭伴侣法》，成为世界上第一个对同性婚姻进行立法的国家，1999年对该法进行了修改，该法对同性婚姻并不称为“婚姻”，而叫“家庭伴侣”，以区别传统的异性婚姻。根据法律的规定，注册的同性伴侣可以享受某些异性夫妇独有的权利，例如，继承、住房津贴、退休金、社会福利、失业救济和离婚方面的权利。同样，如果离婚，他们也有承担赡养的义务。但是，他们不可以领养小孩或接受免费的人工授精服务。1997年，丹麦国家教会的主教承认同性伴侣关系。现在，同性伴侣可以在教堂里举行结婚典礼，可以收养他们配偶的子女，但还是不能收养伴侣关系以外的小孩。

由于长期受自由、平等思想的影响，荷兰一直是保护同性恋者权利的先驱。1997年，荷兰国会专门成立委员会来调查同性婚姻的可行性，调查结果显示可行。1998年1月1日，荷兰的《家庭伴侣法》生效。该法既规制同性伴侣，也规制异性伴侣。为了使同性伴侣与异性伴侣地位更为平等，荷兰立法机关进一步采取了一项立法改革措施。2000年12月，荷兰上议院通过《婚姻开放法》和《同性恋者收养法》。这两部法律将婚姻正式适用于同性之间，并允许同性恋伴侣收养子女。经过前后五次立法改革，2001年4月1日生效的《荷兰民法典》第30条第1款中规定“婚姻法是异性或同性的两人之间所缔结的契约关系”，因此成为世界上第一个将婚姻制度适用于所有伴侣关系而不考虑他们性别的国家。它将民法典中与性别有关的“丈夫”“母亲”等词语用比较中性的“家长”“配偶”等词替换，该法不但允许同性恋者结婚，而且允许同性恋者可以完全享有与异性结婚相同的所有权益，同时赋予了同性伴侣收养子女与跨国收养的权利。

在立法方面，尽管各国立法者对是否应对同性婚姻进行立法还存在较大的争议，但这一问题始终是无法回避的。因此，探讨同性婚姻的立法模式就显得很有必要。M．克斯特尔教授将目前世界各国所采取的同性婚姻的立法模式归纳为以下四种基本模式。

（1）民事结合。在政教分离的国家，传统婚姻在单纯法律意义上就是民事结合，但在某些文化中，传统婚姻除具有民法的性质外，可能还兼具宗教上的意义。通常民事结合为同性伴侣提供与异性伴侣相同的权利，它也可用来表示不希望进入法定婚姻，而更希望处于一种类似于普通法婚姻的异性结合。

（2）公民互助契约。公民互助契约也称民事互助契约，是两个异性或同性成年自然人为组织共同生活而缔结的合同。该制度由法国独创，在丝毫未触动婚姻、亲子和法定继承制度的前提下，在同居和婚姻之间建立了一种新的结合制度。签订公民互助契约的双方除了法律强制性的规定，缔约双方“共同生活”和“在物质上的相互扶助”外，允许双方对互助契约存续期间获得的财产所有制进行约定。这种民事互助契约可以让伴侣双方在一个稳定的法律框架内共同生活，而且可以得到更多的法律保护及税收优惠，尤其是在财产继承和赠予时的税收优惠。

（3）注册伴侣关系。注册伴侣关系在承认同性婚姻的国家中也是一种常见的结合方式。注册伴侣关系同时适用于同性伴侣及异性伴侣，其中包含了绝大部分的权利和义务，但不同于完全意义上的婚姻，最重要的区别就在于同性伴侣不允许收养子女。

（4）性别中立婚姻法。设立性别中立的婚姻法旨在追求人们在提到婚姻的时候不会再想到配偶双方性别问题，这是同性婚姻所追求的最优状态和至髙目标。

问题聚焦

婚姻包含法律、道德、感情等多方面的因素，在巩固伴侣感情和保障相互间权利方面，婚姻具有不可比拟的社会功能。赞同同性婚姻立法与反对同性婚姻立法的争论焦点在哪里呢？

1．同性婚姻是否违反自然规律

有人认为同性恋本身是违反自然规律和人的自然属性，同性婚姻不可立法。而柏拉图在《会饮篇》中指出“同性爱恋乃是自然”, “同性之间和异性之间的爱情都是先天使然，人们追求这种天性便是寻求完整，就是所谓的爱欲”。在古希腊，无论是同性之间的爱欲还是异性之间的爱欲都是人的自然属性，并没有违反自然规律。古希腊人追求自然，崇尚理性的本性使得其对待同性恋相当宽容，他们认为同性爱恋乃人之天性，同样依据自然法他们不应该受到惩罚，遵从人类性取向恰恰是对自然法尊重之表现。只是到了中世纪，出于维护自己统治的需要，西欧中世纪的基督教文化推行禁欲主义，基督教认为同性之间进行交合会败坏道德，不会产生婚姻家庭之繁衍后代之目的。因此，在西罗马帝国，罗马皇帝查士丁尼颁布《苦行赎罪手册》规定男同性恋者将被判处十年监禁，女同性恋者则要服刑三年。但是宗教的规定并不能说明同性恋本身是反自然的。那么，同性之间的爱欲是怎样产生的呢？

不同时期、不同国家、不同领域的学者们都曾尝试给出答案。性神经错位论的代表蒙特盖卓在研究男性性交现象之后提出：“原本分布男性阴茎的神经发生错位，以致移到直肠上，这种情欲分布区的改变导致了人们性心理结构的改变。”性心理学家弗洛伊德认为人类的性欲发展要经历四个阶段，其中第二个阶段就是性交期，如果第二个时期发展的不够完善就会导致人们性心理的变态。此种理论都是针对男性的性交现象而提出的。还有一些学者指出，在个体性欲发展史中，人们的性欲表现具有一定的普遍性，即每个个体均表现出从同性恋向异性恋的发展趋向，童年时期的教育环境里，如果人物接触抑制了异性恋的发展，人们会很容易产生同性恋的倾向。以上论点主要说明同性性爱倾向的原因是后天因素造成的。但在1992年，美国精神病学家的调查认为：“72%认为同性恋是由于生理因素造成的。”而生理学上表现为遗传性因素较多。社会学家李银河将同性恋分为两类：一种为气质型，另一种为境遇型。“前者是指虽有异性恋机会却仍倾向于同性恋的人，后者则是因为异性恋机会缺乏而将同性恋作为替代的人。”气质型同性爱恋者往往表现为先天性，受个人心理因素影响较多，后天环境制约因素较少。境遇型同性恋则不同，其受后天影响因素较多，大多是因为处在一个封闭的环境中，同性密集，异性缺乏。在这种异性性资源缺乏的情况下，性倾向发生转移。“如果境遇型同性恋被重新置于异性资源开放的环境中，可能会重新回归到常态（目前社会认为的常态）中。”同时与其并存的还有绝对同性爱恋和相对同性爱恋，前者指只对同性产生爱恋并且意欲与之产生性关系的一类群体，后者则与前者相对，又称为双性恋，且因人不同，其性倾向程度也不同。不论同性恋现象的产生是先天的遗传还是后天的环境使然，是气质型还是境遇型，都是一种社会亚文化现象的表现，那么针对同性婚姻的立法保护就是非常有必要的。

2．同性婚姻违背婚姻的本质

反对同性婚姻立法的另一个重要理由是认为同性婚姻违背婚姻的本质，那么婚姻的本质是什么？康德认为婚姻的本质是契约。“性共同体”是基于人类自然法则之需要。婚姻的成立、效力、终止均符合契约的构成要求，是双方当事人合意的结果，其行为主体的适格性，行为方式的正当性无不反映了民事关系之性质。康德的婚姻契约论在1971年的法国宪法上得以确认。很多人反对同性婚姻的理由是认为同性无法生育，无法繁衍后代，因而违背婚姻的本质，这种观点曲解了婚姻的本质，婚姻的本质不是传宗接代，传宗接代只是婚姻的一种生物功能。就目前的科学技术发展和生育观念的发展，试管婴儿、丁克家庭都是对传宗接代论的挑战。恩格斯在《家庭，私有制和国家的起源》中指出社会主义的婚姻的前提是感情，在社会主义国家中，爱情是婚姻建立、存续发展和关系破裂的基本依据。性爱、理想、责任是经常被提起的婚姻三要素，同性婚姻皆具有婚姻的这些特征和要素。从婚姻的本质，契约论的角度来看，法律并没有对契约主体双方的性别进行限定，更没有对双方的目的和动机进行相关的要求。更进一步说，同性婚姻的立法有助于增加同性伴侣的信任度，同性婚姻立法的缺失会使得他们无法享有家庭生活的理想形态，也无法保障同性恋人间的个体忠诚度和安全感，对同性伴侣正式的法律认可有助于使得他们彼此拥有持续永久的伴侣关系，这更有利于社会秩序的稳定和社会福利的增加。

因此，同性婚姻立法具有更多的社会价值和积极意义。一方面，同性婚姻立法可以创造良好的社会氛围和条件，极大地满足社会成员（同性恋者）个体的需要（缔结婚姻关系的需要），保障个体利益，维护人权。另一方面，约束个体的行为方式，建立稳定的社会秩序，强化社会责任与义务，最终促进社会的进步与发展。

值得一提的是，2017年5月24日，根据中国台湾“大法官释字第748号”解释，台湾“民法”关于婚姻的规定排除了同性，这与台湾“宪法”保障的人民婚姻自由及人民平等权相违背。因此有关机关应在两年内，依解释的意旨完成相关法律修正或制定。这意味着台湾同性婚姻合法化将更进一步。解释还指出，“至于以何种形式达成婚姻自由之平等保护，属立法形成之范围”。这意味着同婚战场重新回到“立法院”。文中还提到，若两年后未完成修法，同性伴侣要结婚，即可依照规定至户政机关办理婚姻登记。目前各方认为，可能的方式是另立专法，或者修改民法现行条文。赞成同性婚姻的民众乐观地认为，这让同性婚姻合法化订下了日程，最晚于2019年5月24日，中国台湾的同性伴侣就能合法结婚。

同性婚姻合法化在很大程度上可以减少“同妻”“骗婚”现象，推动社会平等，在一定程度上也保障了异性婚姻。允许同性婚姻还有利于普及关于同性恋的基本常识，消除或减少人们对这类人群的歧视和排斥，更有助于社会的稳定与和谐，正如中国台湾法院所说：“一旦同性婚姻正式合法，也会让整个社会发展的更加稳定。”