中国反腐败法律制定和实施的进展、问题与对策：基于UNCAC的评估
作者简介：姚诗，湖南大学副教授，法学博士，从事刑法学、职务犯罪研究。
摘要：中国反腐败工作取得了显著成效，反腐败犯罪法网不断严密化，立法价值取向和司法解释立场逐渐向《联合国反腐败公约》（UNCAC）靠拢；高官腐败问题得到大力治理。但是，中国刑法和UNCAC相比，还存在规制范围较窄、刑罚设置不够合理、出罪或轻处事由设置不当、配套规定不健全等问题；中国反腐败实践中则存在反腐机构内部协调机制不畅、司法机构独立性欠缺、监督体系不够清晰、司法能力尚显不足等缺陷。因此，有必要进一步完善刑事法律规定，健全配套制度建设；强化反腐败机构地位，优化机构职能与衔接，加强反腐败机构的内外部制约，切实提高司法能力。
关键词：中国刑法UNCAC反腐败 惩治腐败
中国历来重视腐败惩治和预防。自2005年加入《联合国反腐败公约》（UNCAC）至今，中国力求从刑事法律的制定和实施两方面入手，遏制和消减腐败现象。十年来，中国做出了何种改进、取得了哪些成效，对此有必要及时厘清；目前的反腐败工作存在什么问题，应如何应对，对此亦需展开研究。
一 近年反腐败工作进展
（一）法律制定
作为UNCAC以及各国打击腐败犯罪的最有力工具，刑事法律的规定值得关注。中国加入UNCAC时，其刑事法律规定和UNCAC相比还存在极大差距，最明显的表现是，中国的刑事法网过于稀疏，很多行为在UNCAC被认定为犯罪，但在中国并不作为犯罪处理。为此，中国加快了立法修改的步伐，2006年至2015年间出台了4个刑法修正案，对刑法中的反腐败犯罪规定进行较大幅度的补充和修订，取得了两大显著成效。一是刑事犯罪法网得以严密化。目前，除外国公职人员、公共组织官员受贿罪外，UNCAC中的相关犯罪都能在中国刑法中找到对应的规定，且中国结合国情规定得更加系统。以UNCAC第15条贿赂本国公职人员为例，中国从主体区分的角度规定了9个条文共计8个罪名；关于渎职犯罪，中国刑法则规定了整整一章共23条。二是法律规定的价值取向更贴近UNCAC。新法吸收UNCAC“行贿和受贿并重”的精神，严格行贿罪特别是自首规定；针对贪腐犯罪大规模增加罚金刑，提高刑罚的针对性，加大刑罚预防力度；修改贪污受贿罪的处罚标准，使定罪量刑更体现犯罪本质。除了刑法之外，在中国具有准法律之称的司法解释也对刑法中相关腐败犯罪条文的大量用语做出了倾向于UNCAC立场的司法解释，使中国的刑事立法富有弹性和张力，能够及时惩处多种多样的贪腐犯罪。例如，关于贿赂类犯罪的对象“财物”，过去仅指有形物，但司法解释明确“财物”涵盖范围进一步扩大，包括财产性利益。关于贿赂类罪中要求的“利用职务便利”“为他人谋取利益”“为谋取不正当利益”等限制犯罪成立的要件，最高人民法院都做出了扩大解释。此外，最高人民法院还吸收UNCAC降低腐败犯罪刑事证明难度的精神，在司法解释中规定了大量推定情形。
（二）法律实施
近年来，中国的反腐败实践取得了重大进步，司法机关出重拳打击腐败犯罪，查处了大量贪腐案件。2008年至2012年，审结贪污贿赂、渎职犯罪案件13.8万件，判处罪犯14.3万人。其中县处级以上国家工作人员13173人（含厅局级950人、省部级以上30人）。2013年，审结国家工作人员贪污贿赂、渎职侵权犯罪案件2.9万件，判处罪犯3.1万人。其中，立案侦查贪污、贿赂、挪用公款100万元以上的案件2581件，涉嫌犯罪的县处级以上国家工作人员2871人。2014年，各级法院审结贪污贿赂等犯罪案件3.1万件4.4万人，同比分别上升6.7% 和5.2%。其中，查办贪污、贿赂、挪用公款100万元以上的案件3664件，同比上升42%。中国将“高官腐败”作为反腐败工作重点，包括周永康、令计划、徐才厚、谷俊山、阳宝华、韩先聪、魏健、曹立新等在内的50余名省部级及以上高官均受到司法处理，成果显著。总结实践工作中的经验，值得进一步推广的措施主要有两点。一是畅通犯罪发现渠道。在内部监督方面，中纪委加强巡视，公开“巡视清单”和“整改清单”，确保巡视工作的透明度与公信力；强化审计，明确经济责任审计对象和审计方式、时间与频率。外部监督上主要是畅通举报渠道：最高检察院与1161个地方检察院建立网上举报平台；中央纪委监察部网站首页开辟了举报专区，指导群众进行举报；通过“案件查处”板块，第一时间公布几乎所有省部级官员被查处的消息。二是优化司法权和其他国家权力的关系，厘清反腐机构间的分工。中国实行多机构反腐模式，反腐败机构主要包括纪检监察机关和检察机关。过去由于机构间分工不合理，纪检监察机关对于一些已经触犯法律的行为人进行“内部处理”，不将其移交到司法程序中，检察院也无法介入，导致放纵了腐败犯罪。但是，近年来这一现象正在迅速改变，于2016年1月1日施行的《中国共产党纪律处分条例》更是实行了严格的纪法分开，将党纪处分范围和刑事处罚范围进行了区分，避免以纪代法、越俎代庖。
二 存在的问题
（一）法律制定中存在的问题
虽然UNCAC第四章规定的腐败犯罪在中国刑法中基本能找到对应规定，但是，这些规定还存在规制范围较窄、刑罚设置不合理、出罪或轻处事由设置不当、配套规定不健全等问题。
第一，规制范围过窄。主要有两种情况。一是规定缺失或虽有规定但涵摄范围过窄。比如，在贿赂类犯罪的行为方式上，中国仅规定了索取、收受贿赂，给予贿赂，但没有规定“约定”贿赂，许诺、提议给予贿赂；行为对象上，中国的“贿赂”仅包括有形物和财产性利益。在挪用类犯罪对象上，仅规定公款和救灾、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物等，而不包括其他类型的财产，这使得挪用非特定的公物在中国无法构成犯罪。二是含义不清晰。例如，利用影响力受贿罪中，现行司法解释对“关系密切”的解释易造成处罚漏洞；“影响力”仅包括实际影响力还是也包括“被认为具有的影响力”，尚不明确。再如，对洗钱罪的主体是否包括上游犯罪主体，也有疑问。此外，巨额财产来源不明罪中，“本人不能说明其合法来源的”规定性质尚待厘清。该规定究竟是举证责任倒置还是被告人抗辩权，在司法实践中还有争议。倘若是后者，将导致巨额财产来源不明罪的查处力度降低。
第二，犯罪成立要件过多。贿赂和贪污挪用两类犯罪成立受到了极大的影响。例如，贿赂类犯罪中一般规定了“谋取（不正当）利益”，这一要求与法益保护目的不符，与“利用职务便利”的规定相重复，且其含义在实践中难以把握，易成为犯罪嫌疑人逃脱刑事判罚的借口，以及“感情投资”等新兴行受贿方式入罪的障碍。再如，行贿类犯罪的特殊自首的规定使得行贿人无须投案自首也能享受比投案自首更大的宽宥空间，且其中“被追诉前”这一规定可轻易使行贿人免除处罚。此外，挪用公款罪中的“归个人使用”和“进行非法活动，数额较大进行营利活动，数额较大超过三个月未还”等规定限定了本罪适用。前者将单位挪用排除在外，且将“谋取个人利益”与挪用公款归个人使用的构成要件认定挂钩，与挪用公款罪的本质特征不符。后者架空了个人挥霍型挪用公款罪的立法规定，且给司法实践带来困难。
第三，刑罚设置不够合理。一是行贿类犯罪中，除行贿罪外，其他行贿类罪的最高刑过低，行贿类犯罪的入罪标准过高，这使得行贿者较易因法定的从轻、减轻处罚情节而达到适用缓刑的条件，导致行贿缓刑率畸高。二是利用影响力受贿罪最高判15年有期徒刑，低于普通受贿罪的规定，这可能成为受贿官员规避犯罪的途径。三是洗钱罪10年以下有期徒刑以及较低比例罚金的刑罚配置和其他国家相比明显偏低，尚不足以威慑洗钱犯罪。显然，刑罚设置不合理将大大削弱刑法打击腐败犯罪的力度。
第四，配套规定不健全。在尚未健全其他法律的情况下，刑法的实施势必受到影响。目前明显的缺陷体现在三个方面：一是巨额财产来源不明罪缺乏“国家工作人员财产申报”作为前置程序，在一定程度上导致了本罪的虚置；二是在对证人、鉴定人、被害人等的保护上，仅依赖新修订的刑事诉讼法，其保护范围过小（仅限于证人），保护程序启动限制过多（部分犯罪中需保护对象向司法机关申请），保护制度运行机制不畅（主体责任不明、法律后果不清晰、保护措施不完善）；三是对举报人的保护不够，仅有一条刑法规定进行事后惩罚，而没有相应的行政处罚、民事赔偿规定相配套和衔接；关于举报人的权利和义务、举报人的保护和奖励等问题，规定抽象、原则，法律层级低。
（二）法律实施中的缺陷
相比法律文本中的不足，中国在反腐败实践中的问题更多是机制性甚至体制性的，解决这些问题不仅需要智慧，更需要勇气。
一是反腐机构内部协调机制不畅。这一问题易导致案件难以查办或拖延案件查办时间。例如，在处理与相对行为人贪污贿赂案件有间接关系或无关系的非职务行为罪行时，无明确的法定依据，造成案件在检察机关和公安机关之间的推诿，无形中影响了诉讼期限，成为超期羁押的一个原因。再如，纪检机关和司法机关之间有时在犯罪惩治上的方针不同，具体办案部门无所适从。
二是司法机构的独立性欠缺。中国存在严重的司法权力的地方化倾向。具体表现在：地方党委领导与司法机关依法独立公正司法的矛盾没有得到解决；人大对司法机关的变相干预未能革除；行政权对司法权的财政统管仍在继续。这使得腐败案件的调查和审理可能会受到地方党委和政府，特别是个别领导的影响，这破坏司法公正，影响对腐败犯罪的打击。
三是监督体系不够清晰，内部监督和审计工作薄弱。中国承担政府内部监督任务的部门为监察部门和内部审计部门；政府之外的监督机构为纪检机关和审计机关。但目前的情况是，纪检机关和行政监察部门合署办公，政府内部和外部监督混同；内部审计人员少、地位低，形同虚设，无法进行内部监督。
四是腐败案件查办手段和机制尚待健全，司法能力尚显不足。一是取证工作不严谨。实践中常出现取证不规范、取证不全面、固定证据不及时、事后反复补证的情况，在非法证据排除规则下，证据的合法性存在问题，导致腐败案件查处不力。二是检察机关侦查措施落后，手段缺乏，特侦技术受到严格限制，侦查工作特别是取证和固证工作十分被动。三是查处机制不健全。专门的侦查管辖制度没有建立，异地交叉办案模式尚处探索阶段；机动侦查权的范围被严格限制，而且实施方式受到制约，对很多特殊案件无权灵活处理。
三 加强反腐败工作的建议
前文的分析表明，中国要缩小和UNCAC的差距，有必要从法律制定和法律实施两方面入手，正视问题，逐一解决。对于法律制度中的不足，应以刑事法律的完善为核心，扩大贿赂犯罪、贪污挪用等犯罪的对象；减少“为他人谋取利益”“没有获得不正当利益”“归个人使用”等不必要的构罪条件或不合理的出罪项；增加贪腐犯罪行为方式，适当将刑罚前置；适当提高某些犯罪的法定刑，进一步增加罚金刑的适用；等等。同时，以加强配套制度建设为重点，提高刑事实体法律适用效率，主要是健全财产申报制度、制定《举报法》、完善刑事诉讼法。中国目前相关的规定为1995年出台的《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报规定》以及2007年颁布的《关于党员领导干部报告个人有关事项的规范》，但这两个文件都存在缺陷。应扩展申报主体范围，明确申报财产范围以及如何核实申报情况，为巨额财产来源不明罪的适用“打前哨”。中国举报制度的不健全，导致举而不报、报而不实、实不敢报、报后担忧的产生，且多数是匿名式的举报，检察机关在接到举报后因一些情况无法落实，调查只能止于中途，导致某些贪污贿赂案件无法查处。应建立较为完备的举报人保护制度，畅通贪腐犯罪的发现渠道。中国应完善证人、鉴定人、被害人的保护制度，完善证人作证的有关制度，包括确立“强制作证”与“刑事免责”制度，建立对“污点证人”酌定不起诉制度。
徒法不足以行，在实践中，还需要从优化机构职能与机构衔接、加强反腐败机构的内外部制约、加强司法能力等几个方面做进一步努力。
首先，应优化反腐败机构之间的协调衔接。纪检监察机关统筹协调反腐败工作，包括继续承担颁布有关法规文件、制定战略规划、协调各机构间的职能，加强廉洁教育工作，将内部审计纳入纪检监察机关工作职能中去，将其作为纪律检查和行政监察的重要手段。检察机关反贪部门统管腐败案件举报和调查工作，当纪检监察机关以及审计机关等发现有党员领导干部涉嫌腐败的时候，应尽早将有关情况移交给检察机关进行调查。国家预防腐败局组织腐败预防工作，中纪委、监察部依托各派驻机构，深入开展腐败预防工作。
其次，强化检察机关在反腐败中的地位和职能。中国的检察机关与UNCAC意义上的“专门的反腐败机构”之要求差距较大，因此，一是要真正赋予检察机关独立的反腐败案件侦查的地位，在中国法律上建立与之相配套的人事权、财政权、案件受理权。二是应赋予反腐败机关足够的权力，通过体制改革和立法对其进行充分授权。反腐败机构要能胜任反腐败工作，就必须获得充分授权，这些权力包括独立接获腐败举报、独立地对举报信息的调查价值做出判断并决定是否启动调查、秘密调查权，以及推行预防制度的强制权力等。
再次，通过体制改革对反腐败机构设置与其权力对应的外部和内部制约机制。对反腐败机构设置制约机制是必需的，而不论对其授权是否充分。目前中国反腐败机构在授权不充分的情况下，由于缺乏有效制约，以致内部腐败甚至严重腐败时有发生就是深刻的教训。这些教训反过来说明，制约机制并不一定要与授权充分与否挂钩。当然，授权充分之后，对应的制约机制更要跟上。否则，可能滥用反腐败权力的情形和后果也会很严重。
最后，提高贿赂犯罪司法侦查能力。包括赋予检察机关特殊侦查权，提高办案机关掌握和固定关键证据的能力；办案机关和办案人员进一步提升侦查能力、讯问水平、庭审水平，扭转过于依赖行贿人口供、忌惮行贿人翻供的状况；重视客观性证据的收集、固定和运用，积极探索电子数据收集、运用的措施和方法，网上侦查和网下侦查相结合，加快侦查方式和办案模式的科技化转变；赋予司法机关更多的办案手段，大力推动采用信息主导型侦查方式，建立案件信息查询平台，打破部门壁垒，提高突破案件的信息获取能力。
原载《广州大学学报》（社会科学版）2016年第3期