第四章 权利维护与社会控制

权利自17、18世纪兴盛以来，一直是西方近三百年来政治和法律实践的主题。在保护人权和公民权利的主导话语下，权利以外的许多其他话语，如个体德性、历史传统、民间习俗、社会控制（social control）等，受到了一定程度的遮蔽、冷遇、冲击乃至批判。尽管以“人和公民的权利”和“国家权力”为端点的自由主义政治作为现代潮流，持续地向全球扩展，但其扩展的范围和深度并不是无限的。在现代化程度不高或仍在寻求现代化的国家和地区，个人权利扩展实际遭遇到来自文化传统、政治控制和社会调整的多重阻力。从文化层面看，基于现代个人权利与传统仁义道德两套独立的价值系统，可能生发出以个人权利和共同体生活为各自起点的两条发展道路。从政治层面看，基于维护社会秩序的行政管控，与基于张扬权利的民主法治国家构建，可能成为两条并行的治理路线。从社会层面看，通过民主法治实践保障公民的政治权利并尽可能使权利法律化，与通过社会群体自治来解决纠纷以及通过社会发展来促进权利的最终实现，也可能成为权利发展的两条路径。

第一节 个体权利与共同体生活

个体权利与共同体，分别对应着两种不同的生活方式。一种是个人在现代社会中以平等权利和义务为主要交往媒介的法律生活，一种是共同体内部传统的、伦理的文化生活以及社会组织或社会团体内部的群体生活。将这两种生活方式相提并论，主要是考虑到权利在社会中的扩展范围，以及不以权利为主要价值取向的共同体生活和共同体内部自我管制的正当性问题。从组织理论看，国家与个人之间的社会中介的存在及其作用发挥，是这一问题所涉及的关键。

夏尔·阿列克西·德·托克维尔（Charles Alexis de Tocqueville）比较早地认识到，由各种独立自主的社会团体组成的多元社会，对民主具有重要意义。这一认识源于托克维尔对贵族政制的好感。在贵族政制下，君主并不独揽治理公民的大权，也不以全面而同一的方式管理每一个人。权力部分掌握在贵族或代理官员手中，他们的权力并不全部出自君主，而是来自家庭出身。这在“增强和扩大社会权力”的同时，也起到了保障个人独立的作用。这一贵族政制，看上去类似于中国周代的封建制，但作为一种陈迹，它们已不复存在。因此，托克维尔提出了一种替代方式：“把从各种自治团体或贵族收回的管理权不完全交给主权者，而部分地分给由普通公民临时组成的次级团体。这样，个人的自由将会更加有保证，而他们的平等也不会削弱。”托克维尔说，

普通的公民联合起来，也可能建立非常富裕、非常有影响、非常强大的社团，简而言之，即建立贵族性质的法人……政治的、工业的和商业的社团，甚至科学和文艺的社团，都像是一个不能随意限制或暗中加以迫害的既有知识又有力量的公民，它们在维护自己的权益而反对政府的无礼要求的时候，也保护了公民全体的自由。

与托克维尔一样，埃米尔·涂尔干（Émile Durkheim）也看到了社会团体存在的重要性。只是，他更加强调共同体内部的信仰、倾向、习俗和“集体意识”。他说，“有一种真正的规章制度，尽管并不总是具备法律的形式”，对个体来说，它们是一种压力或集体权威，规定着个体的情欲的目标和极限。涂尔干认为，社会群体的集体倾向构成为一种“社会的力量”，它存在于个体之外，具有使个人不得不服从的强制力，从外部决定人们的行为，就像武力和化学能量影响人们一样。而且，涂尔干还从纵向上对社会作了一种达尔文式的进化考察。在他看来，随着社会由“环节社会”向“组织社会”乃至“分化社会”、由“机械团结”向“有机团结”、由“压制性制裁”向“恢复性制裁”转变，集体意识会日渐衰落。鉴于此，涂尔干主张通过职业团体来维护人类的道德水准。他指出，职业团体处于无政府与国家、或者放任与独裁之间，是“国家之外的集体力量，这种力量尽管要受国家的影响，但能更多样化地发挥它的调节作用”, “应该在不放松把社会每个部分与国家联系在一起的纽带的情况下，形成对众多个人有国家不可能有的某种影响的道德力量。”

突出社会团体或共同体的作用，是托克维尔和涂尔干的共同看法。此看法有别于捍卫“个人自由”的自由主义，而比较接近保守主义传统。捍卫“个人自由”的自由主义，一般反对在个人与国家之间设置“社群”（community）中介，认为这不可避免地会剥夺和侵犯个人自由。而保守主义则通常强调“社群”或共同体对国家权力的制约和对传统的维护。不过，托克维尔与涂尔干也存在不同。这主要表现在，托克维尔更加侧重个体权利保护的政治体制框架，涂尔干则更加侧重共同体内部的道德规范。这一区别体现出人们对个体权利和共同体生活的偏重程度，也体现出个体权利对社会的深入程度。在托克维尔那里，个体权利深入社会的程度相对较大，而在涂尔干那里，个体权利深入社会的程度有所收敛。尽管如此，托克维尔并不主张个体权利在社会范围内毫无限制地蔓延。他对个人主义权利观提出了批评，因为这种观念带来了个人与社会生活以及个人彼此之间的疏远，降低了社会凝聚力。而且，它还会导致原子似的个人直接暴露于国家强权之下，为国家政治权力的无限膨胀提供可能。在托克维尔以及一些多元民主论者那里，权利一般被摆在个人、社会组织和国家三方关系之中。其中，个人权利并不是神圣不可侵犯的，社会权力和国家权力也不是至高无上的。毋宁说，三者各有制约。托克维尔认为，要是“个人的权力”太大，个人权利就会被滥用；而要是国家“总揽一切大权”，个人又会“逐渐变为最软弱和最有依附性的人”。因此，要在个人权力与国家权力之间设置一种中介，既限制个人权利的滥用，又限制国家权力的膨胀；既通过社会权力保障个人的权利和个人的一定独立，又对社会权力予以一定的限制。托克维尔说，“给社会权力规定广泛的、明确的、固定的界限，让个人享有一定的权利并保证其不受阻挠地行使这项权利，为个人保留少量的独立性、影响力和独创精神，使个人与社会平起平坐并在社会面前支持个人……这些就是我们行将进入的时代的立法者的主要目标。”

历史上，个体权利对社会的深入程度与人们对权利的理解紧密联系在一起。理性主义者以及近代西方启蒙思想家，一般主张权利的普遍性，强调权利在社会各个角落的全面扩张。而保守主义者和一些社会学家则强调个体权利向社会扩展的界限。例如，埃德蒙·柏克（Edmund Burke）对近代的“自然权利”口号曾提出批评，认为“天赋人权”只是一种抽象概念。柏克指出，“这些形而上学的权利”进入“日常生活”，会如光线透过水质一样发生“折射”或走样，其“抽象完美性”构成了它“实际上的缺点”。不过，柏克并没有全盘否定权利。他只是采取了另外一种“权利”观。与卢梭等人注重权利的“应然”一面不同，柏克主张“权利”的“实然”一面。这有时也被视为英、法两国传统的区别。前者侧重“传统”的沿袭以及“权利”在事实、实践或惯例中的“自然”生成。后者则强调人权和公民权利的普遍张扬以及按照普遍“理性”进行社会改造。

此外，威廉·格莱姆·萨姆纳（William Graham Sumner）也曾对“自然权利”提出批评，他更倾向于在习俗的生成过程中理解权利。萨姆纳认为，权利存在于民俗和社会风尚（mores）之中，是团体内部那些被认为是正当的道德授权（ethical entitlements），而并不像启蒙思想家所说的那样是自然的、不可剥夺的、天赋的，也不源于绝对的、超然的、先验的力量。由于民俗是一种由文化决定的社会现象，作为民俗产物的权利因此也在文化上表现出相对性。在一个社会中被认为是权利的事情，在另一社会中可能并不这么认为。就此而言，权利并不具有普遍性。萨姆纳指出，在启蒙思想家那里，权利只是一个政治哲学范畴，“自然权利”这一理念是现代哲学家的发明，他们以此将权利视为凌驾于法律之上的“法”概念，而事实上，源于民俗的权利并不能被当作“法”看待。

萨姆纳和柏克有关权利的看法采用的都是历史的方法，而不是哲学的方法。他们所提到的权利都是现实的，而不是理论的和理想的。无论他们所提出的“权利”概念能否被称为权利，它们无疑都是与“自然权利”不同的事物。在很大程度上，这些所谓的“权利”，更接近于人们通常所说的“传统”。此种差异，暴露出权利在向社会扩展过程中所可能遭遇到的共同体的传统、文化和习俗，也因此呈现出人类社会发展的两条可能路向。

是围绕“人和公民的权利”和“国家权力”这两个端点来构建“个人与国家直接面对面”的政治格局，还是在个人、社会团体与国家三者之间达成相互制衡，或者，在个人与国家之间容纳共同体或社会权力中介，构成了自由主义与社群主义以及保守主义之间的主要理论分歧。如果说，“人和公民的权利—国家权力”范式所开启的是以“自然权利”为起点，并以个人权利为价值导向的单一权利路径，那么，在国家与个人之间存留社会权力中介，则使得个人同时拥有两种身份，一方面是作为权利主体的国家公民，另一方面是共同体成员。个人由此可以出入国家与共同体，既过一种权利生活，也过一种共同体生活。现代权利政治，旨在使国家摆脱“共同体”特征，而成为公民权利、政治权力和国家法律的有机融合体，国家治理因此更多地诉诸权利和法律形式。而基于“文化传统”的治理道路，则倾向于使国家成为更大的“共同体”，社会治理因此要么具有以社会习俗或社会自主调整为基础的“软”管理特征，要么具有更明显的行政管控、家长制以及强化集体意识的特征。这两种路向，不仅涉及对“人”本身的不同理解，也涉及认识论和历史观的差别。前者把人假定为争权夺利的“权利主体”，后者则把人理解为一种“文化存在”。鉴于“自然权利”在近代崛兴这一史实，从“传统”到“权利”时常被视为历史的必然趋势和进步。这尤其被一些现代主义者适用于世界体系中的后发展国家。现代主义者不仅承认“传统”与“权利”之间的差别，而且基于“社会达尔文主义”将“权利”视为比“传统”更高的历史等级。而文化主义者则以“传统”和“权利”为不同的普适价值，只承认两者之间的平行差别，反对二者之间的垂直顺序。近代以来，权利，更确切地说，个体权利一直激荡着多元的民族文化和传统习俗，它以理性为中心试图征服各种各样的非理性，它以欧洲为中心试图征服世界的所有角落，它以国家权力为中心试图征服社会的一切领域。

第二节 权利张扬与纠纷解决

在现代语境下，法律通常被理解为保护人权和公民权利的基本形式，而在以往的长期历史实践中，法律其实更多地显现为管控社会、达致社会秩序的重要工具。时至今日，法律的社会管理职能远不能说已为保障权利的政治职能所取代或掩盖。事实上，权利维护与社会控制，构成了现代社会中法律在政治和行政两个层面的基本职能。两种职能具有一定相关性。这主要表现在，权利在某些社会控制过程中也得到保障。然而，在一些情况下，它们也表现出不一致。这主要表现在，强的社会控制或不严格依照法律的社会控制，带给个人权利以威胁。结合法治来看，虽说各种法治实践大多具有以法律为治理国家的基础性方式的共同特点，但由于法律在具体职能上，可能对政治层面的权利维护和行政层面的社会控制有不同侧重，与之相应的法治实践也往往显出差异，以致产生“法律之治”（rule of law）与“以法治国”（rule by law）、政治层面旨在控制权力的法治（government under law）与行政层面普遍针对公民的法治（rule among citizens）的区分。这些各有侧重的法治类型，其实也多少夹杂在中国改革开放以来的法律实践中，而且，还受到不同程度的学理支持。在理论界，尽管“人和公民的权利—国家权力”范式未必被广泛意识到，但改革开放以来的法学理论事实上与这一范式直接或间接相关，要么是对它的强烈支持，要么蕴含有对它的反思或批驳。本节集中围绕权利维护与社会控制，或权利张扬与纠纷解决，对中国改革开放以来的法律实践和法学理论作适当分析。

大体而言，现代化建设构成了新中国成立以来法学的基本背景。往更远看，它还处在中国自清末以来不断寻求现代化的历史进程中。这一背景造就了“古今中外”在中国法学中的时空交织。一方面，中国要吸纳借鉴西方的现代文明成就以尽快实现现代化。另一方面，中国又要顾及自身的文化传统和社会现实，寻求适合自身发展的道路，解决自身发展过程中的具体问题。甚至于，中国也可能在“现代之后”仍作为文明源头，在承接“古今中外”的基础上，开拓融会西方文明成就和自身普适文化、具有主体性和普遍性的新型现代道路。由此，在中国改革开放实践中大致呈现出两种主要的法学倾向。简要归纳，可以说，一者是“权利的”，一者是“实践的”。二者各有侧重。“权利的”法律观重在以规范的观点维护人权和公民权利，“实践的”法律观则重在以务实的态度解决现实社会问题。

“权利的”法律观的基调是科学、民主、人权、权利、自由、法治等。这些看上去都是中国传统政治和文化所缺乏的。因而，自近代以来，不断有文化运动兴起，它们试图从文化上肃清传统弊病，在现代中国张扬科学、民主。到20世纪80年代中后期，重卷而来的“文化热”直接波及法学，“权利”这一据称为中国古代法所缺乏的名词因之也成为法学中的强势话语。有学者从文化传统上为中国古代法诊脉，昭示出在现代中国弘扬权利这一主线。有学者明确打出“权利本位”和“权利学派”的学术旗帜。有学者试图寻求“权利”与“社会”之间的互动。还有学者一再呼吁法官和法院的独立、法律的独立自主品格、法律职业专门化等。所有这些，其现代性特征和现代化理论视角是较为明显的。在经意和不经意间，韦伯所谓的作为一种“理想型”的“形式的—合理的”现代法律，成了一些人观照中国法的主要标准。“法律”与“文化”“权利”与“社会”、法律和司法的独立自主、“权利本位”乃至“权利学派”“民主与法治的国度”等，都迎合了现代化潮流。相比而言，“实践的”法律观关注的中心主要不在权利的张扬，而在于现实生活以及现实问题的实际解决。这尤其表现在对非正式制度、纠纷的传统解决方式、调解、“替代性纠纷解决方式”、民间习惯法以及务实的社会管控等的侧重和强调。在很大程度上，这可被视为现代化潮流中的一股回流，它提出的一些人类学或社会学问题往往能激起人们对现代化的反思。其实，“权利的”和“实践的”两种法学倾向并不仅见于法理学界，它们也出现于民法学界、刑法学界、诉讼法学界等，并在关于物权法制定、死刑存废、“社会主义法治理念”“大调解”、法律职业化等争论中多有凸显。

从历史看，“权利的”和“实践的”两种法学倾向，映衬出中华人民共和国成立以来政治和法律发展道路的历史变迁。如果以改革开放为界将中华人民共和国历史划分为前后两个阶段，那么，大体可以说，前一阶段更多地表现出对实践论的推崇，后一阶段则明显转向对制度论的重视，尽管实践论在后一阶段仍处于比较重要的地位。一般而言，实践论注重通过会议决定、行政决议、领导人决策乃至民众公决等具体处理面临的社会问题，它具有具体问题具体分析的特点。而制度论则注重以形式化的法律制度规制权力的享有和行使、明确公民的权利和义务，并依照既定规范和常规程序处理社会问题，它具有以普遍规范解决具体问题的特点。相比而言，在处于非常变动时期、制度尚不是很健全的“革命”阶段，实践论更容易得到采用。而在谋求国家和社会长远发展的相对安定的“建设”时期，制度论则通常受到重视。由于意识形态上受革命的延续影响，以及对革命后重建官僚体制和国家机器的抵制，在“后革命”时期，国家制度建设在以“继续革命”为名的文化和社会运动中遭受挫折，由此使得政治化的社会权力对于国家和社会生活具有支配性的影响。可以说，在改革开放之前的阶段，国家权力的形式化和法律化程度显得严重不足，作为政治舞台上最主要的权力形式，社会权力对于整个国家举足轻重，但它却明显缺乏法律的有效约束。在后一阶段，此种状况得以扭转，政治权力和社会权力逐渐步入法律化的轨道。

两相比较，改革开放前后的权力存在形式及其与法律的关系，可谓社会转型的重要方面。这在改革开放之后大致有三点具体表现。一是国家建设加强。就学理而言，社会权力无约束、不规范运行及其在全社会的泛滥，往往导致混乱的无政府状态或“战争状态”，而消除社会动荡无序的现实方法是建立政治国家，哪怕它像“利维坦”一样恐怖可憎。改革开放之后，“国家与法的理论”中的“国家打碎论”和“国家消亡论”被暂时搁置，源于民族复兴的历史和现实驱动力使得国家建设重又成为重要发展目标。如同社会契约论中的权力让与一样，国家建设必定伴随有一个将分散的社会权力凝结为国家权力的过程，国家权威建立的另一面是社会权力的相应削弱。二是公民权利崛兴。一如自然状态学说和社会契约论所显示的，在导致“战争状态”的社会权力与“战争状态”消除之后的国家、权利和法律之间，存在着重要联系或转化关系。如果说，国家权力是社会权力在整体层面的形式化结果，那么，公民权利则可说是社会权力在个体层面的形式化结果。而且，国家权力与公民权利也远非此消彼长、你死我活的不相容关系。事实上，维护权利成为开展国家建设的价值基础和原则，或者说，国家建设寄托在保护人权和公民权利的正当名义下，由此造就了国家权力与公民权利并驾齐驱的现代图景。就此而言，1982年宪法中“公民的基本权利和义务”和“国家机构”这两章内容，其实可被视为二而一的关系。三是法治原则确立。从“战争状态”看，国家权力和社会权力看上去是分别处于“治”“乱”两个时期的权力形式。与之相应，国家法律的有无及其对权力的有效规范和制约效果，也成为“自然状态”与文明社会的主要不同。如果说，“战争状态”中的社会权力表现出很强的政治性，那么，作为“治”的要求，国家建立之后的各种政治权力则通常需要以明显的法律形式存在和运行。改革开放前后，政治与法律之间的关系其实也表现出差异。在很大程度上，改革开放之后，国家政治生活呈现出从领导者个人以及人民运动的支配性影响走向在宪法和法律框架下运行、从法律完全屈从于政治走向政治上法律轨道的发展趋势。

总体上，基于人权和公民权利构建民主法治国家，形成了改革开放以来中国政治和法律发展的主流。20世纪末的“法治”入宪与21世纪初的“人权”入宪，都体现出这一主潮流在中国的扩展和深化。实行对外开放政策、“冷战”结束、加入世界贸易组织等事件，促进了这一现代化潮流，同时也是中国融入全球体系这一历史进程的组成部分。从法学看，对现代化潮流的有意抵制并不构成主流，不过，在很多理论迎合现代化潮流的同时，也存在这样一些学术努力。一是立足中国的社会现实、历史文化、新旧传统来阐发学理和法理，探寻切合中国实际的政治和法律发展道路。二是从西学视角转向中国视角，构建具有文化主体性的“中国的”法理学。随着中国发展的现代化程度的加深，这些学术努力日渐明显和加强。就其所立足的根据也可能是普适的而言，它们对于中西文化的融会以及现代文明的重构实际具有重要历史意义。从实践看，这些学术努力据以生发的一些现实基础也值得关注。例如，文化传统中对亲情、“关系”乃至人与人之间道德联系的重视，对于法律实施、人的社会行为、纠纷发生时的行为选择等仍具有影响作用。再如，调解等解决纠纷的传统方式和做法，在现实问题的处理上仍被认为具有积极的作用空间，在改革的某个历史时期甚至还被有意识地强化。又如，鉴于近两百年间寻求民族复兴的历史背景，民主法治国家的构建在受到权利价值导向一定制约的同时，也实际受到国家整体发展战略的挤压。因此，在努力从一个传统内陆国家发展为东南门户稳固的主权国家或太平洋国家的过程中，“维护个人权利”未必总是作为首要价值而被无条件地放在“形成国家秩序”之前予以优先考量。在这样一些现实条件下，理论界亦曾流露出某些无价值基点的“后现代”迷茫，以及对法律发展过程中重逻辑而轻价值的政治管控路向的忧虑，当然，也存在着在“古今中外”背景下，立足包括“个体权利”在内的普适价值展开理论重构的学术尝试。

基于“实践的”法律观，一些学者把注意力投向人们的具体社会实践活动，强调冲突和纠纷在社会中以非正规的、非“国家法”的方式自行解决，突出社会团体、文化传统在纠纷解决中的积极作用。从规范体系的角度，法律通常被视为由国家制定和认可并由国家强制力保证其实施的规范系统，而从实际操作的角度，法律也可说是纠纷解决的一种方式或解决争端的一种机制。作为国家规范体系的法律，在现代社会的主要目标是保障人和公民的权利，其价值建构意味比较明显，它由国家权力强制推行。作为争端解决方式的法律，虽然在现代社会不可能完全无视“权利”，但它的主要目标是解决社会争端，有着一种务实的态度。而且，由于社会中实存着各种各样的纠纷解决方式，这些方式与法律在形式和结构上十分类似，法律常常混淆其间而难以单独区分。这成为一些学者提出“非国家的法”（non-state law）以及“法律多元主义”的重要理由。“非国家的法”以及非正式制度，一般与社会权力联系在一起，它们与国家法和国家权力形成对照。就国家权力以及国家法与社会权力以及“非国家的法”相对而言，对社会权力的重视，标示着一种避免国家权力渗透，让“社会”自己生长，通过社会自身机制实行自治的态度。对此，有学者指出，“多元化和自治与自律的共同体组织结构及其积极作用，是现代社会发展中至关重要的因素”，在社会转型阶段，“过分强调法制的统一和权威”会加剧社会组织结构的解体，因此，应当“建立一种机制或渠道，中和这种冲击力，缓和社会的压力，重构社会组织结构”。这里，可明显看到一种与“多元民主”相伴随的“组织多元主义”。此种理论，在反对国家权力对社会生活的强行侵入，进而让人们得以选择过一种自治的“共同体生活”的同时，也在一定程度上削弱了“个体权利”的积极意义。从“人和公民的权利—国家权力”范式看，由于个人权利的保障通常以国家权力的存在和运行为前提条件，“权利”话语背后可能实际隐藏着“权力”运行。这在国内和全球两个层面都有可能发生。从一国内部来看，权利张扬为国家权力对社会或“私域”的侵入，对社会权力的压制、剥夺、取缔等提供了合法理由。从世界范围来看，“普遍性”的权利话语也为西方价值观取代非西方国家和地区的“地方性”实践提供了正当名义。

总之，在“人和公民的权利—国家权力”二元对立的现代背景下，张扬人和公民的权利成为中国自改革开放以来政治和法律发展的一股主潮流，同时，随着主体文化自觉、后现代思潮泛起以及“西方中心论”被越来越多地意识到，立足中国文化理路、历史传统和社会现实而对“人和公民的权利—国家权力”的省思也在中国法学界有所显现，传统道德、社会权力和政治管控等因此都受到一定关注。可以说，改革开放以来中国的政治和法律发展实际包含了“权利维护”与“社会控制”两种路向。这两种路向，不仅出现于国内，也出现于全球。从全球范围看，它们主要表现为“全球化”与“地方性知识”（local knowledge）之间的冲突。

第三节 全球化与地方性知识

全球化反映了这样一种认识：“在经济力量和技术力量的推动下，世界正在被塑造成一个共同分享的社会空间；在全球一个地区的发展能够对另一个地方的个人或社群的生活产生深远影响。”犹如一个国家在实现现代化的进程中不自觉地遭受西方强势“权利”话语的影响，通过铲除各种社会权力和社会规则走向形式化和正规化的道路一样，全球资本市场的逐渐形成，也成为对抗主权国家权力的一种新型权力，它要求削弱国家权力乃至国家法。

随着全球化进程的日渐深入，“一袋马铃薯”似的“区隔分化”（segmentary differentiation）和金字塔似的“阶层分化”（stratified differentiation）将有所弱化，社会的“功能分化”（functional differentiation）特点会更趋明显。由于世界将按照各种特定功能（如政治、经济、宗教、行业等）有机地联系在一起，近代以来所谓的“权力为国家垄断”的格局亦可能被打破。此外，共同的生存利益以及共同的交流都需要共同的法则。基于共同的联系，世界贸易组织、环境保护组织、宗教组织、人权组织、跨国公司等都将在各自的领域建立起相应的全球法律体制，如战争法、人权法、环境法等。这些体制以一种普遍性的标准对国家法提出了挑战。全球化也是现代化在全球范围内的全面延续和展开。在法律领域，全球化仍然主要以维护“权利”和建立“形式的—合理的”法律体系为目标，以市场和民主为导向的法律改革，实际成为一些后发展或后现代化国家的努力方向。

显然，全球化带来了“普遍性”与“地方性”的矛盾。这在法律领域主要表现为“普遍价值”与“地方性知识”的冲突。这一冲突由来已久。

古希腊人很早就在“自然”与“习俗”之间作了区分。“希腊思想中关于法律本质的探讨，集中于法律是天然就存在的，还是由于习惯而产生的这一问题上。”赫拉克利特、柏拉图等人认为，“习俗”本身即是神圣的，是所有人类道德和法律的源泉。普罗塔哥拉基于“人是万物的尺度”这一命题主张一种相对性。他认为，绝对的正义和道德是不存在的，道德和法律的有效性与产生它们的人类社会联系在一起，法律只在产生它们的人类社会中才被认为是良好和有效的，不同民族的政体和法律，如同其语言、宗教观念和道德体系一样，只不过是传统因袭的“习俗”。与此相反，希皮阿斯将“习俗”理解为一种约定俗成意义上的法律和习惯法，并把它与不成文的自然法对立起来。在他看来，“习俗”是暴君而不是合法的君主，因此，应当用自然法去衡量和纠正习惯法。希皮阿斯的眼光显然已超出了希腊城邦的狭小范围。安提芬也看到了自然与习俗之间的对立。他认为，道德和习俗是对人本性的束缚，所有的人都是平等的，在人与人之间区分贵贱文野本身即是野蛮的。安提芬表达了一种坚定的世界主义立场。斯多葛学派更以这一世界主义立场而名垂后世。这一学派强调人类的共同本质和天下一家，视理性为人类的基本品质，认为“共同法律是贯穿万物的正确理性（right reason）”。在这一学派的后期，出现了“城邦法”（the polis）和“世界城邦法”（the cosmopolis）之分。其中，“世界城邦法”是一种纯粹理性的法律，在道德上高于地方法律和传统法律。

从古希腊的“逻格斯”（logos）、“自然法”，到古罗马的“万民法”，都不难发现一种基于共同人性的普遍的全球法律精神。到近代，共同的普遍法则以人的理性精神重新崛起。然而，如同古希腊存在“自然”与“习俗”的争论一样，在近代，普遍理性精神与地方民族传统之间也适成鲜明对照。杰里米·边沁（Jeremy Bentham）对理性立法的倡导，以及萨维尼对“民族精神”的捍卫，是这两方面的典型。萨维尼着重强调了非理性的、根植于遥远过去的传统对法律的制约。他认为，法律深深地植根于一个民族的历史之中，其真正源泉乃是普通的信念、习惯和“民族的共同意识”。犹如民族的语言、建筑及风俗一样，法律首先是由民族特性、“民族精神”决定的。法律是特定民族的个人生活中无意识的、无名的、逐渐的、非理性的力量的发散。萨维尼之前，孟德斯鸠和卢梭等人对法律的地方性也给予了关注。孟德斯鸠在“自然法”与“地方性的法律”之间作了区分。他认为，法的精神“存在于法律和各种事物所可能有的种种关系之中”，法律应该“和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应”；一个民族的法律与该民族人民的“精神的气质”和“内心的感情”联系紧密，因而，“在不违反政体的原则的限度内，遵从民族的精神是立法者的职责。”卢梭也提到，“同一个法律并不能适用于那么多不同的地区，因为它们各有不同的风尚，生活在迥然相反的气候之下，并且也不可能接受同样的政府形式。”萨维尼、孟德斯鸠和卢梭等人对法律地方性的强调，与当时的主流观点是背道而驰的。18世纪是理性空前膨胀的时代，在此背景下，理性和权利的张扬是时代的强音。激进的人权捍卫者马克西米连·德·罗伯斯庇尔（Maximilien de Robospierre）指出，“在愚昧时代……受惯了束缚的人认为古代的一切风俗习惯都是神圣的，因为他既没有鉴别这些习俗的能力，甚至也没有讨论这些习俗的念头；但是，在文明时代，一切都是经过衡量、分析、研究的，理智和仁爱的呼声是异常强烈的”，因此，应当借助“明智的法律”, “消灭野蛮的风俗，医好社会的溃疡。”这一看法与边沁的立法理论一脉相承，它们都为国家的理性立法对传统习俗的渗透、“文明”国家对“落后”地区的入侵打开了方便之门。

“自然”与“习俗”、“理性立法”与“民族精神”之间的矛盾，在现时代主要表现为“全球化”与“地方性知识”之间的冲突。“地方性知识”是美国人类学家克利福德·吉尔兹（Clifford Geertz）于1983年在《地方性知识：事实与法律的比较透视》中提出的概念。这一概念得到了一些中国学者的认同，并被用于分析中国“法治”或“法制现代化”的现实困境。吉尔兹所关注的一个主要问题是，法律是否“存在于人类社会的任何地方”？在吉尔兹看来，“法律乃是一种赋予特定地方事务以特定意义的方式”, “任何地方的‘法律’都是对真实进行想象的特定方式的一部分”，因此，“法律是地方性知识而非无地方界限的原则；法律对社会生活的作用是建设性的而非反映性的，或者说不仅仅是反映性的”。他说，

法律就是地方性知识；地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色（accent），即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。这种认识与想象的复合体，以及隐含于对原则的形象化描述中的事件叙述，便是我所谓的法律认识……法律，即使高度技术化如我们社会中的法律，仍然是，一言以蔽之，建设性的；换言之，它是构造性的；再换句话说，它是组织性的。

吉尔兹这里涉及的虽是“地方性知识”，但他提出的命题却具有很强的普遍性。他对地方特色、本地想象、文化情景、具体差异的强调，削弱乃至瓦解了以单一的普遍价值通行全球的努力。与全球化的法律观相反，吉尔兹主张法律“趋异观”和“法律多元”论，亦即，“法律领域不会衰变成封闭的单一体，而会拓展成一个复合式的多元体。”这其实是对“西方中心论”的自觉与反省。吉尔兹以发生在巴厘岛的一个案例清楚地说明了这一点：巴厘岛人拥有自己独特的文化世界、意义结构和生活方式，也拥有自己的“法律认识”；他们的法律以宗教语言刻在棕榈树叶上，具体而明确，世代相传，无论外面的世界如何精彩，无论“现代的”法律多么“人道”“民主”“进步”，他们都不为所动；他们以其特有的认识、想象和解释世界的方式证明了“现代”乃至“全球”法律的普世价值的失效，在他们的观念世界里，“启蒙”“理性”“现代”无关紧要，重要乃至致命的是，违反祖先的法律会带来天灾人祸。

全球化与地方性知识之间的矛盾体现的是所谓的“普世价值”与地方文化之间的冲突，这一冲突实际发生在西方价值与其他国家和地区文明之间。此外，如果把它们共同视为国家主权的对立面，那么，这一对矛盾也体现着超国家的社会权力和亚国家的社会权力对主权国家的挑战。所有这些冲突使得个体权利与共同体生活、权利维护与社会控制之间的矛盾，既表现于全球，也表现于一国内部；既表现在国际社会与主权国家之间，也表现在主权国家与地区共同体之间。凡此都是中国法律实践以及中国法学需要审慎应对的问题。

第四节 社会控制与法律权利

总体看，权利和法律都可能统一于社会控制。因为，法律本身即是一种重要的社会控制手段——“通过法律的社会控制”“政府的社会控制”，权利也可为社会控制提供正当合法的理由和借口。而且，鉴于法律权利总是需要国家权力的支持，近代以来权利在世界各国的普遍扩张，实际上亦可被视为国家对社会或公民的控制的深化或精巧化。

社会控制是一个重要的社会学概念。有社会学家甚至断言，“所有社会问题最终都是社会控制问题”, “没有任何社会可以没有社会控制而存在。”由于社会控制在社会中如此普遍、对社会存续如此不可或缺，一个国家通过法律在全社会范围内维护人权和公民权利时，就不可避免地会遭遇到社会控制，并与之发生碰撞，由此形成了权利维护与社会控制之间的矛盾。国家法律一方面担负着维护公民权利的任务，另一方面也担负着维护公共秩序、加强社会管理、解决社会纠纷的任务。这后一方面的任务主要着眼于现实社会问题的实际解决，在很多情况下可能影响或忽视个体权利。

在社会学上，社会控制通常指通过国家法律、社会规范、风俗习惯等影响和管制社会成员的行为，以此带来和维持正常社会生活的方法和过程。社会控制一般与社会秩序紧密联系在一起，以社会成员对社会规则的遵守和对社会秩序的服从为主要目标。古典社会学家在研究中一般对社会的自我管制（social self-regulation）、规范的强制实施以及阶级统治等问题有所涉及，但基本上没有使用社会控制这一术语。“社会控制”一词最早出现于20世纪初爱德华·阿尔沃斯·罗斯（Edward Alsworth Ross）的《社会控制》（1901）、萨姆纳的《民俗论》（1906）等著作中，用以指涉群体对个体行为施加影响的各种方式。例如，罗斯把社会控制界定为社会对个人有计划的支配，以及为实现社会生活的某种功能而实施的支配。在最初的著作中，社会控制大多与原始社会、“面对面的”共同体中的习惯、风尚、“集体意识”等联系在一起，与工业社会主要通过形式法律来解决问题的方式形成对照。同后者比较起来，社会控制往往显得陈旧、传统乃至落后。在后来的讨论中，因为社会控制常常涉及有关社会秩序的保守主义观点，以及各种隐蔽巧妙的限制和统治形式，人们对这一术语的贬抑和批判意味较为浓厚。这在社会冲突论者的观点中表现得尤为明显。

社会控制一般被划分为内在控制和外在控制。内在控制指涉这样一种过程，人们遵从社会规范和秩序是因为他们信服它们，当他们按照规范行事时，他们就觉得好、对、自豪，而当他们不按照规范行事时，他们就觉得不好、错、有罪。这一过程近来大多被人们表述为“社会化”（socialization），以与“社会控制”相区别。外在控制指涉这样一种过程，人们遵从规范和秩序是因为当他们按照规范行事时，他们就会在身份、特权、金钱、自由等方面得到回报，而当他们不按照规范行事时，他们就会受到惩罚，在身份、特权、金钱、自由等方面带来损失。这一过程除被表述为外在控制外，也被表述为强制控制（coercive control）。由于“社会化”一般涉及个人主动的、内在的自我控制，在后来的著作中，社会控制专指外在控制或强制控制的趋势较为明显。例如，唐纳德·布莱克（Donald Black）就认为，“社会控制是社会生活的规范方面，它是对不轨行为的界定和反应，如禁止、谴责、惩罚和赔偿。”结构功能主义者一般比较重视社会控制在社会整合方面的积极作用。他们对以回报、教育、说服以及共同体内部成员自发约束等方式而实施的社会控制，如，工厂通过报酬实施一种功利控制，某些宗教性、自愿性和政治性团体通过规范性承诺来维持内部的一致性等，给予肯定。在结构功能主义者看来，社会控制，特别是内在控制并不绝对压制人的个性，相反，个人出于追求自我利益的考虑积极主动地把社会规范内在化，这有利于社会秩序的形成和维护。历史上道德、宗教等对社会安定与和谐所起的维护作用表明了这一点。

社会冲突论者在社会控制问题上持有与结构功能主义者不同的看法。社会冲突论者把注意力集中于外在控制或强制控制，特别是犯罪学上借助刑事司法、社会福利、精神健康机构等对不轨失范行为的管制。他们假定，在统治阶级或者当局认为他们的利益受到威胁时，社会控制更为可能，这些威胁一般与破坏行为（如，犯罪、民间动乱、社会运动等）、高危人群（threatening population）和问题人群（如，失业者、少数民族、城市下层人群等）联系在一起。而且，在破坏行为和问题人群增多时，当局会扩展社会控制机构（如，刑事司法系统、精神健康系统、福利系统等）的能力，并向现存机构施压以增强控制强度。社会冲突论者更多地强调了说服、教育、社会规划背后隐藏的实质和阴暗面。因此，他们对警察、监狱、精神病院、集中营的强制控制乃至社会福利提出了尖锐批评。在他们看来，即使一种较为温和、看似人道的社会控制，也是有目的的社会管制和社会规划的一部分。例如，针对美国自20世纪60年代以来由警察、监狱、精神病学专家等“社会控制媒介”实施的社会控制，有西方学者指出，这些并没有带来人们对规范的遵守，相反，失范行为的标签和烙印实际强化了失范的特征，扩大了失范行为。还有学者更加激烈地指出，“20世纪60年代以来，‘社会控制网络’‘日渐膨胀、扩展、散布和隐蔽’”, “诸如管教所、收容所和社会福利系统之类的现代机构的出现，不应被视为人道的和进步的改革，而应被视为使低等阶级（lower classes）屈从，巩固对其控制的策略措施。”

从具体的控制实体，可归纳出两种基本的社会控制形式。一是国家对社会或公民的控制，如，国家通过刑事司法、精神治疗、社会福利等对公民实施的控制。二是社会的自我管制，如，宗教团体、自治民族、行业组织等共同体对其成员的控制。前者的控制实体是国家或政府，后者的控制实体是社会中的共同体。这两种社会控制形式尽管在某些方面也可能增进个体权利，但在多数情况下，它们不以个体权利为唯一乃至主要的价值取向。它们更注重个体权利之外的其他一些目标，特别是社会秩序、共同体文化以及组织生活。

作为近代文明的一项重要成果和基本价值，权利在现代社会理应得到更进一步的彰显。与此同时，在社会现实的大背景下，既要看到权利作为交往媒介的社会性以及作为政治斗争工具的政治性，也不宜把权利以外的其他价值，如传统、道德完全淹没于个体权利的阴影之下。在可预见的将来，随着权利意识的进一步增长，政府的社会控制会越来越尊重和保护个体权利，趋于法治化。但出于应对社会现实问题和执行法律的需要，政府的社会控制在某些领域可能不仅不会削弱，反而会得到进一步加强。就法律与政治的关系角度而言，重要的是建立和完善防止国家权力肆意侵犯个体权利的政治体制和法律机制，使政府的社会控制更加明确化、正规化和程序化，并且在个体权利与政府的社会控制之间建立一种互动机制，随着时代和社会的发展，调整、改变乃至取消政府的社会控制在一些领域中的作用。一方面，可在国家与公民之间存留适当的社会权力中介，以作为防止国家权力恣肆滥用的社会屏障，使法律与其他社会控制形式的作用发挥相得益彰。另一方面，可在以权利为中心的法律生活之外应适当存留共同体生活和社会自我管制的空间，以丰富人们的文化生活、道德生活和精神生活，避免公民生活的孤立原子化以及权力和金钱对“生活世界”的渗透。