《反海外腐败法》对在华跨国公司的影响及合规启示

雷倩文

引言

随着中国经济的迅速发展，得益于国内巨大的市场空间以及完整的产业链，中国吸引外商投资的规模一直保持在较高的水准。根据中国商务部公开的数据，2016年中国实际吸收外资达8132.2亿元人民币（约为1260亿美元），同比增长4.1%；仅2016年一年，中国新设立外商投资企业27900家，同比增长5%，其中新设立投资总额1亿美元以上的大型外商投资企业超过840家。可见，即使在全球投资不振的大背景下，中国仍然吸引了越来越多的跨国公司在华投资。

但是，跨国公司的“遍地开花”也带来了一定的负面影响。为了打开中国市场或扩大市场份额，跨国公司向国家工作人员行贿的现象屡见不鲜，甚至呈现日益增长的趋势。根据美国证券交易委员会（U.S.Securities and Exchange Commission, SEC）和美国司法部（U.S.Department of Justice, DOJ）公布的《反海外腐败法》（U.S.Foreign Corrupt Practices Act, FCPA）执法案件，中国已经成为被处罚的重灾区。其具体表现为：①美国证监会2016年的《反海外腐败法》执法案件共计29件，其中14件与中国有关，占48.27%; ②美国司法部2016年的《反海外腐败法》执法案件共计25件（含不予起诉决定案件），其中10件与中国有关，占40%; ③在2005—2014年的10年间，与中国有关的《反海外腐败法》执法案件共计62件，位居全球第2，仅次于尼日利亚的70次涉案次数。值得注意的是，尼日利亚的70起案件绝大多数归因于邦尼岛液化天然气站的建设项目及石油项目两项调查；而中国的，62起《反海外腐败法》执法案件大部分来自不同的独立调查，即涉及完全不同的项目、企业、领域及受贿官员。

对此，越来越多的在华跨国企业已经意识到在国际反腐败环境下中国的严峻形势，建立有效的企业合规机制成为重中之重。虽然跨国公司通常拥有较完善的全球合规计划，然而鉴于中国特殊的国情及潜规则的盛行，往往导致该合规计划不适用于中国，即无法在中国的商业环境中发挥其应有的作用。故笔者认为，有必要全面研究和深入分析《反海外腐败法》及其涉及中国的执法案例，基于实践中的经验和教训，为企业“量身定制”适用于中国的合规制度，以保证其切实可行。

目前，国内对于《反海外腐败法》的学术研究较为积极，主要集中于对美国《反海外腐败法》条款的分析，并与中国现行的反贿赂法案进行比较，从而得出中国政府需要加强反贿赂相关的立法统一和执法力度。然而，国内外均鲜有法学研究或论文归纳梳理《反海外腐败法》对在华跨国公司的影响并提出相应的制度实施方案。因此，本文以在华跨国公司为对象，主要分析《反海外腐败法》对在华跨国公司的执法情况，并从中得到启示，即如何进行有效的合规建设以达到公司内部的风险控制，从而避免因违反《反海外腐败法》而遭受巨额的罚金。

一、《反海外腐败法》概述

要展开关于《反海外腐败法》对在华跨国公司影响的讨论，最基本的前提是了解《反海外腐败法》的立法宗旨、相关条文和目前的执法情况。这里主要基于美国证券交易委员会和美国司法部共同出台的《反海外腐败法信息指南》（AResourceGuidetotheU.S.ForeignCorruptPracticeAct）对《反海外腐败法》进行综述。

（一）《反海外腐败法》的立法背景

《反海外腐败法》是美国政府于1977年出台的一部法律，旨在制止腐败行为，为企业营造一个诚信公平的竞争环境，并恢复市场上的公众信心。1977年水门事件之后，美国证券交易委员会在一次调查中发现逾400家美国企业为获取海外商业机会向外国官员行贿，且行贿额达到数亿美元。美国证券交易委员会在报告中称，美国公司在美国普遍使用秘密“小金库”进行非法竞选捐款并在国外行贿外国官员，同时还伪造公司的财务记录以掩盖贿款。国会认为该行为已经严重损害了美国企业的形象，降低了公众对于美国公司财务健全的信心，并且阻碍了市场的有效运作。为了规制美国公司大规模向外国官员行贿，美国总统吉米·卡特于1977年12月19日签署同意颁布《反海外腐败法》。该法旨在制止当前的腐败行为，为企业营造一个诚信公平的竞争环境。

美国《反海外腐败法》共经历了两次修订。第一次修订发生于1988年，增加了两项积极性抗辩，即当地法律抗辩及合理的促销费用，并且与经济合作与发展组织（Organization for Economic Co-operation and Development, OECD）就规制美国公司在国际商务交易中的腐败行为缔结了相关国际条约；第二次修订发生于1998年，为实施经济合作与发展组织制定的《反贿赂公约》，扩大了《反海外腐败法》的管辖范围，即行贿主体延伸至外国人。

（二）《反海外腐败法》的管辖权

《反海外腐败法》旨在禁止对外国公职人员支付贿款。但凡为争取任何不正当利益并以获得或保留业务为目的，违反《反海外腐败法》向外国官员支付任何有价值的物品，以影响官员行为或决策职权的，就会受到美国证券交易委员会及美国司法部严厉的处罚。因此，为实现该条款的立法宗旨，《反海外腐败法》采用属人管辖、属地管辖、长臂管辖理论扩大其管辖范围，具体表现为以下4个方面：

一是设立选择管辖条款，扩大对美国境外违法行为的管辖权。《反海外腐败法》通过该条款规定任何美国人在美国境外采用腐败手段向外国官员提供任何财物均为违法行为，并且不论该美国人是否利用邮件或州际商业的任何工具或腐败手段来继续进行行贿行为。因此，该选择管辖权系属人管辖权，适用于美国国民及根据美国法律成立的企业，不论该违法行为的发生地是否在美国境内。

二是使用属地管辖权扩大对非美国公民或公司在美国境内违法行为的管辖权。根据《反海外腐败法》，即使非美国公民或者非美国上市公司、注册企业，如果在美国境内利用邮件或州际商业的任何工具或其他手段向外国官员提供任何财物，均为违法行为。美国证券交易委员会和美国司法部共同出台的《反海外腐败法信息指南》对行贿手段做出了更宽泛的解释，指出“以美国为始发地、目的地或中转地而拨打的电话、发送的电子邮件、短信、传真、电汇或以其他方式使用的美国银行体系，都会使非美国公民或公司面临违反《反海外腐败法》的风险”。鉴于目前普遍使用美国的金融系统，以及互联网基础设施的复杂性和相互关联性，该解释授予美国证券交易委员会和美国司法部较大的管辖权。在Straub案件中，美国证券交易委员会基于Straub公司的电子邮件通过位于美国的服务器从而认定其触及了美国的管辖权，因此对匈牙利电信公司的三位高管提起了《反海外腐败法》的个人诉讼。可见，世界上任何国家的公司及员工但凡涉及货币流动或电子商务通信的行为，都极有可能受到《反海外腐败法》的管辖。

三是引入替代责任及雇主责任实现对美国境外子公司的管辖权。《反海外腐败法信息指南》明确指出，母公司基于以下两种情况需对子公司的行贿行为承担责任：①若母公司充分参与该行贿行为，则为子公司的行为承担直接责任。②若子公司被认定为母公司的代理，则母公司同样需承担相应责任。在确认是否构成代理时，美国证券交易委员会和美国司法部主要考量母公司的控制权，包括母公司对子公司行为的认知程度和是否做出过相应的指示。如果构成代理，则由母公司为子公司的违法行为负责。另外，根据雇主责任制，母公司需要为子公司员工的违法行为承担责任，该违法行为是指在岗位范围内采取的且在一定程度上使公司受益的行为。

四是引入共同犯罪或帮助犯罪理论扩大对非美国公民或公司违法行为的管辖权。如果未处于《反海外腐败法》管辖范围内的公司或个人协助、教唆或为他人提供实质性的帮助，则会被视为违反《反海外腐败法》参与行贿的共同犯罪，就此承担相应的刑事或民事责任。

（三）《反海外腐败法》的主要条款

《反海外腐败法》主要由两部分内容组成，即反贿赂条款以及会计条款。

1．反贿赂条款

该条款禁止个人或企业为获取或维护业务而向外国政府官员提供或承诺给予任何有价值的财物，以期影响该政府或机构的任何行为或决定，从而帮助其取得或保留相关业务。

就适用主体而言，反贿赂条款的适用范围包括：①证券发行人；②与美国相关的个人或实体；③美国境内及境外的特定外国非证券发行人。只要个人或企业的行贿行为以获得或保留业务且影响官员行为或决策职权为目的，则可被认定为违反《反海外腐败法》的反贿赂条款。如果触犯《反海外腐败法》并且证据确凿，公司将会被处以200万美元以下的罚金，股东、雇员和代理人则会被处以10万美元以下的罚金，并且可能面临5年或5年以下的有期徒刑。

就行贿对象而言，《反海外腐败法》对于外国官员的定义较为宽泛，包含外国政府或其部门机构、公共国际组织的官员或职员、以公务职位代表外国政府或其部门机构行事的任何人及代表任何公共国际组织行事的任何人。并且，《反海外腐败法信息指南》特别指出，在判断国有或国有控股（参股）企业是否构成外国政府部门或机构时，需要结合不同的案情综合考虑政府对该企业的所有权和控制权。在大多数情况下，政府需要拥有超过50%的所有权，但是如果政府对该企业的经营决策及主要费用支出具有否决权，抑或该公司董事或高管由政府任命，即使政府对该公司的出资低于50%，其仍可被视为外国政府的延伸。

就贿赂形式而言，根据《反海外腐败法》，禁止为保留业务而给予外国政府官员“任何有价值的财物”，包括现金、现金等价物、旅游、礼物以及通过第三方进行的行贿行为。

就行贿意图而言，《反海外腐败法》规定实施或授权支付的行贿人在故意行贿时需承担刑事责任，即当事人知道自己的行贿构成违法行为；但是，即使行贿人未真正支付行贿款项，只要提议进行行贿或承诺行贿就可构成违反《反海外腐败法》。同样，贿赂是否为公司带来业务或其他不恰当的好处也不是行贿行为认定的标准。简言之，《反海外腐败法》并不要求实际支付贿款或实现行贿的目的，一旦具有行贿的意图（包括提供或者承诺行贿）即构成违法行为。

2．会计条款

公司管理层和投资者依赖于公司财务报表和内部会计控制来确定是否自愿承担投资风险，因此确保公司财务的透明度显得尤为重要。《反海外腐败法》中的会计条款旨在“加强公司账目的准确性及确保审计过程中公司信息披露的可靠性”。该条款要求公司根据《反海外腐败法》的规定，从“账簿与记录”（books and records）和“内部控制”（internal controls）两方面加强公司财务管理和健全财务制度。

其中，账簿与记录条款要求发行人必须正确设立并保存账簿和账户，并且以合理的详细程度准确而公正地反映发行人的交易和资产处置。内部控制条款则要求发行人必须设立一个有效的内部会计控制机制，以确保：①交易是按照管理部门的一般或具体授权进行；②保留必要的交易记录，以便按照普遍接受的会计原则或任何其他适用的标准准备财务报表，并保证资产的可靠性；③只有按照管理部门一般或具体的授权才能使用资产；④在合理的时间段内核对资产的账目记录与资产现状，并对任何差异采取适当的行动。

（四）《反海外腐败法》的执法现状

美国证券交易委员会和美国司法部共同负责《反海外腐败法》的执法工作，其中：①美国证券交易委员会根据其执行部门制定的《执法手册》对其管辖范围内的公司进行执法，并于2010年组建了一个部门专门负责《反海外腐败法》的执法；②美国司法部则根据《联邦起诉商业组织原则》《联邦起诉原则》确定是否向违反《反海外腐败法》的公司或个人提起诉讼，即该公司或个人的行为是否构成联邦犯罪，且有可采纳之证据。美国司法部反欺诈部门（Fraud Section）2016年4月发布的《〈反海外腐败法〉执法计划和指南》特别指出，该部门的《反海外腐败法》执法团队于2016年增加了10位检察官，执法团队因此扩大50%；并且，联邦调查局（FBI）也于2016年建立了3支由联邦调查局特殊侦查员组成的调查组，协助美国司法部负责《反海外腐败法》案件的调查和诉讼。

另外，在实践中存在较多的美国证券交易委员会和美国司法部对同一违法行为共同执法的情况，违法企业可能面临美国证券交易委员会和美国司法部的共同处罚。例如，2008年西门子公司因连续6年违反《反海外腐败法》向外国官员行贿共计14亿美元而遭受美国证券交易委员会和美国司法部共同处罚8亿美元，其中美国证券交易委员会处罚3.5亿美元、美国司法部处罚4.5亿美元，创《反海外腐败法》全球执法之最。

笔者在总结了近几年披露的美国证券交易委员会和美国司法部的执法案例后，认为《反海外腐败法》的执法存在以下特点：

1．反腐败执法案件由平缓趋于激增

笔者根据美国司法部和美国证券交易委员会在官网上公布的案例，结合Foreign Corrupt Practices Act Clearinghouse（FCPAC）平台的数据，对2005—2016年的执法案件进行了统计。

通过图1，可以看到2007—2010年《反海外腐败法》的执法呈现一个爆发式增长态势。但是自2011以来，案件总数明显回落并趋于平缓，仅为2010巅峰时期的一半，基本保持在每年25起案件的执法量。然而，2016年《反海外腐败法》的执法又一次出现了激增，达到54起，仅次于2010年的56起。在这54起执法案件中，美国证券交易委员会完成了29起、美国司法部完成了25起，美国证券交易委员会在执法上比美国司法部更为活跃。

关于2017年的最新数据，美国司法部截至2017年2月，共更新了5起案件；美国证券交易委员会截至2017年2月，也已更新5起案件。据此，笔者认为2017年的《反海外腐败法》案件总数应保持在较高水平。

2．企业平均和解金金额显著增长

企业因违反《反海外腐败法》而与美国执法部门达成的和解金金额在近10年内发生了巨大的变化。截至2005年，洛克希德·马丁公司（Lockheed Martin Corporation）于1995年支付的2480万美元和解金一直位居《反海外腐败法》的执法行动十大高额和解金之首。然而，2008年西门子公司8亿美元的和解金迅速刷新了该榜单，并至今一直位居榜首，这也导致2008年的平均和解金金额出现了异常激增。但是自2010—2016年，除2011年和2015年，其他5年的年度平均和解金均高于5000万美元，并且2012年和2016年的平均和解金均接近1亿美元的界限。

依照目前和解金金额的增长速度并结合前文对执法案件数量的预测，笔者认为，在未来几年内，美国司法部和美国证券交易委员会将继续保持每年30起左右的《反海外腐败法》执法行动，对于违法企业的惩处力度会继续大幅提升。

图2为2005—2016年企业因违反美国《反海外腐败法》而支付的和解金的平均金额。

3．高额罚款集中在非美国企业

笔者统计了目前《反海外腐败法》全球十大执法案件的来源国，可以发现只有3家美国企业位列前十大案件榜单，即排在第3位的哈利伯顿公司及其前子公司KBR、第6位的奥克兹夫基金公司和第10位的美国铝业公司，其余则皆为非美国公司。根据笔者统计，法国公司占两家，德国、以色列、巴西、英国、荷兰公司各占一家。同时需要注意的是，2016年上榜的公司共有4家，创历史之最。

二、在华跨国公司《反海外腐败法》案件的实证分析

涉及中国的《反海外腐败法》执法案件不断增多，这背后反映的问题值得中国政府及其相关部门深思，也为跨国公司在华经商敲响了警钟。笔者在下文中对近年来涉及在华跨国公司的《反海外腐败法》案件进行逐一梳理和总结分析，以发现案件特点及其产生原因。

（一）近年在华跨国公司《反海外腐败法》行贿案件一览

根据美国证券交易委员会和美国司法部公布的案件，笔者对所有案件的起诉书和解协议进行检索，整理出与在华跨国公司相关的2005—2016年违反《反海外腐败法》的行贿案件。如果美国证券交易委员会和美国司法部同时对某一跨国公司的违法行为做出处罚，笔者将在表2中合并罗列。

表2中笔者收集的数据具有典型的代表意义：①该33起案件发生于近10年，最新的案件发生于2016年12月；②案件均为美国证券交易委员会或（和）美国司法部对在华跨国公司向中国官员行贿的处罚；③所有案件材料直接来源于美国证券交易委员会和美国司法部的官方网站。因此，笔者认为，该33起案例可以作为《反海外腐败法》案件中在华跨国公司行贿执法案件的研究样本。

（二）在华跨国公司《反海外腐败法》行贿案件的特点

1．行贿主体具有较高的全球知名度

根据笔者整理的33起在华跨国公司《反海外腐败法》行贿案件，可以发现大部分涉案跨国公司都是所属行业内的领先企业，甚至位列世界500强，例如高通、摩根大通、美赞臣、辉瑞、美国礼来制药、西门子等公司。有观点认为，这类大型跨国公司往往拥有雄厚的经济实力、先进的技术、完善的管理体系及较强的品牌号召力，公司为维护其日益累积的社会美誉度，不会轻易违反《反海外腐败法》的规定向外国官员行贿。然而笔者认为恰恰相反，正因为大型跨国公司具有较高的知名度，他们更急于快速抢占中国市场以吸引更多的客户或消费者，从而进一步巩固其行业霸主的地位；同时与政府官员暗中勾结、实行权钱交易则能使他们更快地扩大市场占有率，强有力地打压并遏制竞争对手在中国的发展。

2．行贿行业分布具有扩张性

根据笔者对33起在华跨国公司《反海外腐败法》案件所涉行业进行的分析统计（见图3），在华跨国公司的《反海外腐败法》案件存在于多个领域，被处罚的企业集中于医药行业（33.33%）、科技行业（21.21%）、制造业（18.18%）、电信业（12.12%）、零售业（6.06%），以及能源、娱乐和金融各占3%。据此，笔者认为在华跨国公司《反海外腐败法》案件的涉案领域主要包括以下三个方面：

（1）民生行业。民生行业是在华跨国公司《反海外腐败法》案件的高发、易发领域，例如医疗器械、零售业。涉案跨国公司通过向政府官员支付不正当款项等潜规则提升进入中国市场的竞争力，与政府部门建立长期紧密的合作关系能为跨国公司在华经商创造更有利的环境，典型案例请参见表2中的葛兰素史克案、诺华案、施贵宝案以及礼来制药案。

（2）垄断行业。垄断行业包括电信、金融等行业。涉案跨国公司通过向政府官员行贿使其在市场准入和合同签订方面降低审核标准，从而减少可能存在的风险，以更方便地进入和占有高壁垒的垄断市场。典型案例请参见表2中的高通案、摩根大通案和麦斯威尔案。

（3）能源行业。能源行业包括水利工程、矿产等行业。涉案跨国公司通过行贿地方政府的主要官员，用独资企业、合资企业、控股公司、合伙经营的方式官商勾结，最大限度地控制资源开采权或低价购买全球稀有资源。典型案例请参见表2中的必和必拓案。

有学者认为与中国有关的《反海外腐败法》案件主要集中于医疗行业。从笔者的分析结果看，近10年来医疗行业确实在涉案行业中占有明显高于其他行业的比例；但是，近年来在华跨国公司违反《反海外腐败法》案件已呈现出行业分布的扩张性，可以说涵盖各行各业，甚至是关系国家经济命脉的垄断行业。

3．行贿对象具有针对性

根据《反海外腐败法》的规定，企业不得向外国官员、外国政党、政党候选人及官方机构行贿。在实践中，《反海外腐败法》案件往往集中于向外国官员行贿。因此，《反海外腐败法》特别对“外国官员”进行了解释，主要涵盖政府、政府部门、代理或者机构。并且，《反海外腐败法》对“外国官员”的定义设置了兜底条款，即任何代表政府行使政府职能的职员皆可被认为外国官员。笔者就此对33起在华跨国公司《反海外腐败法》行贿案件中的行贿对象进行了整理分析。在该33个样本内，国企员工占34.55%，公立医院的医护人员占31.52%，政府官员占23.03%，国有银行和国有设计研究院的员工各占5.45%。

可见，中国政府官员并不是在华跨国公司仅有的行贿对象，国有企业及公立医院也占了相当大的比重，甚至超过了中国政府官员。笔者认为该现象可以反映出以下三个问题：

（1）公立医院的医护人员是跨国医药公司行贿的主要对象。该数据从一定程度上印证了前文的结论，即医药行业是《反海外腐败法》案件涉案行业的高发区。可以说，在药品销售和医疗服务的环节中，都渗透着商业贿赂的印记，从而导致药品和医疗服务价格的大幅度上涨。

（2）国有企业之所以在受贿比重上超过中国政府官员，说明在华跨国公司向国有企业员工行贿能获得更高额的利润。通过观察，笔者发现该33起案件中与国有企业员工关联的绝大部分是垄断行业中中方龙头企业的高层管理人员或者是具体办事人员，他们往往对合同的缔结或订单的签订具有决定权或影响力。在华跨国公司通过向他们施以小恩小惠，却能在合同和订单中获取高额的利润。而行贿政府官员主要是为了获得资源开发权、市场准入权等政府行政部门特批的事项。因此，笔者认为政府官员只为外商企业打开一扇门，而跨国企业与国企“合作”才是通往巅峰的康庄大道。鉴于此，笔者预测在外资已逐渐在中国市场安营扎寨的今天，在华跨国公司将会把国有企业员工作为行贿的重中之重。另外，与向政府官员行贿相比，国企员工在行贿的过程中也更具有隐蔽性。

（3）这组数据也从一定程度上显示中国的官员腐败已经渗透到各个组织机构和各个级别。

4．行贿手段具有多样性和隐秘性

《反海外腐败法》禁止企业或个人为争取任何不正当利益并获得或保留业务向外国官员行贿任何有价值的物品，以影响官员行为或决策职权。除了前文已论述的“外国官员”, 《反海外腐败法》还对“行贿”和“任何有价值的物品”做出了详尽的解释。其中，“行贿”包括提议给付、给付、承诺给付或授权给付，而“任何有价值的物品”则包含现金、佣金、礼品、旅游、娱乐等。需特别注意的是，《反海外腐败法》未对“任何有价值的物品”规定最低价值，因此在实践中跨国公司经常打擦边球，所实施的贿赂会介于合法与非法、违规与合规之间。

（1）多样性。笔者对33起案件的行贿手段进行分析统计发现，在华跨国企业往往会同时采用多种方式行贿，即现金、佣金、礼品、旅游、娱乐、实习就业等各种方式组合行贿。根据统计，礼品和旅游是在华跨国公司最为青睐的行贿手段，分别占27.87%和18.58%，现金、娱乐和佣金紧随其后，各占17.65%、15.32%以及11.59%，实习就业、会议赞助、慈善和演讲费则较少采用。

其中，由于以旅游的方式行贿较一般行贿金额高、行贿对象多，因而受到在华跨国公司的青睐。例如，33个案例中，朗讯科技曾邀请约1000名中国国有电信公司官员以“参观学习”和“技术培训”的名义赴美国或其他地方旅行，花费超过百万美元，包括机票、宾馆、餐饮、观光、礼品等各种名目繁多的消费，而朗讯科技则以其他虚假的账目报销该笔行贿金额，同时违反了《反海外腐败法》中规定的反贿赂条款和会计条款。此外，“实习就业”这一行贿方式也逐渐成为证券交易委员会和美国司法部重点打击的对象。2016年，摩根大通、高通公司均因为非法向中国政府官员或国有企业客户的亲属朋友提供实习和工作机会而被处以重罚。由此可见，“有价值的财物”这一概念外延正在不断被扩大，跨国企业需要调整传统的合规机制来应对新型的腐败方式。

（2）隐秘性。根据《反海外腐败法》的规定，禁止通过第三方向外国官员行贿，第三方包括代理人、经销商或合资合伙人。利用所谓的第三方行贿使企业尽管从表面上排除了行贿主体的嫌疑，但《反海外腐败法》严格规定，只要企业知道第三方会向外国官员支付不恰当款项，则企业也可构成行贿。在实践中，第三方的引入在一定程度上确实为执法机关的侦查工作带来了较大的困难。

在33起案件中，多数在华跨国公司采用了第三方行贿的模式来过滤其中的商业风险。例如，雅芳与一家咨询公司签订服务协议，由该咨询公司专门负责管理雅芳与政府、媒体的公众关系，但是在其合同中约定咨询公司的行为不受《反海外腐败法》的管辖，之后被证实其所谓的“维护雅芳与政府、媒体的公众关系”就是以该咨询公司的名义向中国官员行贿。表3是笔者根据整理的33起案例总结的在华跨国公司、中间人与受贿方（中国官员）之间的行贿受贿方式。

5．追究个人责任

在2016年与中国有关的《反海外腐败法》执法案件中，两起对个人的处罚案件值得关注：①张俊平案。其在任职美国哈里斯公司（Harris）中国子公司的主席和首席执行官期间，授权向中国国有医院的官员送礼，并通过虚假报销为子公司销售人员购买行贿礼品提供便利。美国证券交易委员会以违反《反海外腐败法》反贿赂条款、账簿与记录条款及内部控制条款判处张俊平民事处罚金46000美元。②袁宇凯案。1996—2011年，袁宇凯担任美国参数技术两家中国子公司的销售总监期间，公司为获得国有企业的销售合同，向国有企业客户提供总价接近150万美元的不正当旅行、礼物和娱乐活动。鉴于袁宇凯在美国证券交易委员会的调查过程中积极配合，美国证券交易委员会与其签订了延期起诉协议。这也是美国证券交易委员会在《反海外腐败法》案件中首次与个人达成延期起诉协议。

毫无疑问，美国证券交易委员会和美国司法部越来越重视对个人责任的追究。自2015年9月《公司不法行为中的个人责任》（IndividualAccountabilityforCorporateWrongdoing）即耶茨备忘录（Yates Memo）发布以来，2016年对个人执法的案件数量逐渐增加。尽管美国总统特朗普已于2017年1月底解除了耶茨美国代理司法部长的职务，但是有迹象表明特朗普政府仍会继续贯彻执行耶茨备忘录。耶茨备忘录主要向《反海外腐败法》管辖范围内的企业传达了以下执法信息：①若要获得任何合作信用（Cooperation Credit），企业必须向司法部提供所有相关个人涉及企业不当行为的事实；②司法部在解决企业问题时，不会免除个人的民事或刑事责任；③美国司法部只有在具有明确途径解决相关个人案件时，才会解决企业问题；④美国司法部始终会把重点放在个人上，不会以是否超出个人的支付能力来决定是否提出起诉。因此，在华跨国公司中担任高管的个人受到《反海外腐败法》案件调查和处罚的风险正在不断加大。

三、在华跨国公司应对《反海外腐败法》的主要风险

蓬生麻中，不扶而直；白沙在涅，与之俱黑。在华跨国公司应对《反海外腐败法》的主要风险，可以概括为以下三个方面。

（一）中国潜规则盛行

1．国际评价

根据透明国际组织（Transparency International）2017年1月25日发布的2016年全球清廉指数，中国在世界排名第79位，比2015年的83名上升了4个名次，说明中国的腐败贿赂有逐渐减少的趋势。此外，《反海外腐败法》的制定者美国，其2016年腐败印象指数（CPI）得分为74分，全球排名第18名。

笔者着重就亚太区国家的清廉指数进行了统计，2016年中国位列亚太地区30个国家和地区的第12名，优于印度尼西亚、菲律宾、泰国、越南等国家。特别需要关注表4中的CPI数值，分数越高代表该国家和地区的官员越清廉；相反，分数越低，则代表该国家和地区的腐败行为越普遍。中国2016年的CPI仅为40分，相较于全球排名第一、亚太排名第一的新西兰足足差了50分；并且，中国的腐败印象指数低于全球平均分43分及亚太平均分44分，因此国际社会对于中国清廉程度的评价仍停留在一个较不乐观的水平。但是，随着以习近平同志为核心的党中央始终坚持反腐倡廉并取得了显著成就，中国的清廉程度已经呈现不断上升的趋势，可见中国打击腐败的决心在一定程度上得到了透明国际组织的认可。

2．国内情况

商业贿赂，这种成本低、见效快的获利手段，能将整个经销过程纳入潜规则之中，形成一种守法吃亏、违法有利的恶性循环，从而使商业贿赂成为一种常见的营销方式和交易行为，最后甚至被普遍默认、共同参与，没有人再质疑商业贿赂其实是一种违法行为。

橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳。在华跨国公司在商业贿赂甚盛行的中国，很难做到洁身自好，在实施本土战略中难免接受中国的潜规则，以便能够进一步地开拓市场。有观点甚至认为，如果是涉及中国的项目，且该政府部门或行业存在明显的贿赂潜规则，建议寻求替代的销售渠道以避开违反《反海外腐败法》而遭受处罚的风险。根据《中国2015年反商业贿赂蓝皮书》的调研结果显示，仅有51.9%的受访外商投资企业否认本企业在中国为获取业务或其他优待曾向企业的重要客户支付金钱或其他有价物；6%的外商投资企业直接承认曾进行过行贿，41.6%的外商投资企业则选择不愿意向调查者披露。该数据在一定程度上揭示了外商投资企业在中国经营的整体环境，近一半的企业在商业往来中可能曾经通过贿赂的方式以期实现利润的最大化。该现象的普遍性和广泛性严重破坏了中国的正常经营秩序。

笔者认为，部分在华跨国公司的行贿甚至是一种有准备、有目标、有预期的行为。首先，跨国公司在进入中国之前，必定已经对中国市场开展了深入和细致的研究，特别是对中国盛行的贿赂这一潜规则了如指掌；其次，跨国公司在开拓海外市场时已经积累了相当丰富的经验，包括如何打擦边球进行商业贿赂、掌握潜规则的途径和渠道等。因此，跨国公司在进入中国后，能马上融入潜规则，甚至实施的手段比本土企业更能取得预期的效果。可以说，跨国公司在华行贿不仅是其生存之道，更是一种获利的工具。

（二）中国经济体制存在大量国有成分

根据《反海外腐败法》的规定，对于规制的行贿对象“外国官员”做了较宽泛的解释，认为国有企业在一定程度上行使了政府的职能，因此不论该国企员工的职位高低，均应被视为政府官员。但是在中国的经济体制中，国有企业占据主导地位，中国目前拥有规模超过117万亿元的经营性国有资产，且一直保持着缓慢增长的趋势。因此，中国特殊的国情使《反海外腐败法》将国有企业员工视为“外国官员”显得执法过于严厉。一些美国跨国公司甚至觉得在中国与其打交道的每个人都是外国官员，只因为他们在国有企业工作。

根据经济合作与发展组织的定义，国有企业是指中央和地方政府建立的受政府官员监管的实体。在中国，国有企业根据政府的出资比例分为3种，即国有独资企业、国有控股企业和国有参股企业。虽然中国政府在不断推进国有企业的改革，但是这类企业在中国经济的发展中仍然扮演着重要角色。并且，国有企业在中国经济的各个核心领域长期占据主导地位，如石油和天然气、银行和金融、铁路和航空、钢铁和金属生产、供电供水和通信。不仅如此，中国政府的长期国家战略目标旨在保证国有企业成为中国各行业内的龙头企业，能够在全球经济中与最成功的跨国公司相抗衡。党的十八届三中全会更是进一步重申了这一政策，将发展混合所有制经济提至议事日程，推动国有企业完善现代企业制度。因此，跨国公司在华经商不可避免地与中国的各类国有企业进行接触，这也直接增加了跨国公司违反《反海外腐败法》的风险。

1．与国有控股企业和国有参股企业进行的商业合作

随着国有企业混合所有制改革的不断深入，虽然国有独资企业逐渐在向国有控股企业或国有参股企业转型，但是政府仍然会继续持有该公司的股份。根据《反海外腐败法信息指南》，美国证券交易委员会和司法部在执法过程中会综合考虑以下因素：①政府对该实体的控制程度；②该实体和雇员是否具有政府特征；③该实体的经营目的；④中国法律下该实体的义务和职责；⑤该实体为实现其指定的职能而获得的绝对或相对授权；⑥政府对该实体的经济支持；⑦是否普遍认为该实体在执行官方或政府职能。因此，不论政府持有多少股份，即使未超过50%，该企业仍可被视为外国政府的辅助机构（instrumentality）。简言之，政府对实体持有的所有权的多少不是判断其是否为国有企业的唯一标准；相反，在实践中更关注政府对该实体的控制权以及该实体履行政府职能的程度。

其中，关于控制权的判断，美国执法部门通常将该实体的高管是否由政府任命纳入考量范畴。然而在中国，大型的国有控股企业和国有参股企业的董事、监事和经理基本上都由政府委派，并且被任命的国有企业高层管理人员大多具有党员干部这一特殊身份。例如，董事会成员同时兼任党委书记，即具有公司和党内的双重职务。鉴于中国采用党委制，在这种管理模式下，企业重大决策通常先由公司党委研究提出意见建议，再由董事会、经理班子做出决定，即公司党组织在领导层架构、参与决策的领域和程序等方面发挥政治核心作用。这也直接导致中国国有控股企业和国有参股企业在大多数情况下都会被认定为《反海外腐败法》中外国政府的辅助机构，增大了跨国企业在华投资的合规风险。

围绕国有企业一个值得延伸讨论的问题是，跨国公司为了进入中国市场而与中国企业设立中外合资企业，这会对跨国公司与国有控股企业和国有参股企业的商业合作提出更高的要求。根据《外商投资产业指导目录》，部分行业对于外国投资者存在较高的准入壁垒，即规定必须以中外合资企业的形式进行投资，且该中外合资企业必须由中方绝对控股或相对控股。例如，从事汽车整车、专用汽车和摩托车的制造，中方股比不得低于50%。因此，许多跨国企业不得不与中国企业甚至是国有企业建立合作或合资关系，以期进入中国市场。但是，由此引发的跨国公司责任承担问题却未引起足够的重视，跨国公司可能受到《反海外腐败法》基于如下原因的处罚：①合资前中国企业向中国政府官员行贿的行为；②合资后该中外合资企业向中国政府官员行贿的行为（即使行贿者仅是中外合资企业中的中方员工）。例如，在美国华瑞科学仪器公司案件中，美国华瑞科学仪器公司（简称华瑞）的在华合资企业（华瑞科力恒科技有限公司和抚顺华瑞煤矿安全设备公司）向政府官员行贿40万美元，以获得与政府签订的天然气和化工检测产品的销售合同。虽然华瑞在合资前的尽职调查中发现了中方企业长期存在向国有企业客户行贿的行为，但是其在合资企业成立后未采取积极的措施停止该违法行为，并且知晓合资企业成立后仍然使用该行贿手段拓展公司的业务，因此被美国证券交易委员会调查并处以高额罚款。

2．传统上受政府监管的行业

在中国，部分行业在很大程度上受到政府的支配和监管，包括但不限于医疗行业、石油行业、电信行业、国防行业等。上述行业的特殊性使其成为美国证券交易委员会和美国司法部重点执法的对象。由于行贿行为发生的较大可能性，美国执法部门即使没有直接的证据证明贿款的支付，仍然会基于跨国公司未施行充分的内控来防止贿赂滋生的理论，对该跨国公司处以罚款或与其达成和解。

以中国的医疗行业为例，根据《反海外腐败法》对“外国官员”的定义，中国的公立医院受到政府的严格控制和监管，因此公立医院的医护人员均可被视为“外国官员”。如果在华跨国公司向中国公立医院的医生因开某种特定处方药而提供回扣，从而抬高供应商的采购价格，则在华跨国公司的行为可能构成向外国官员行贿并违反《反海外腐败法》。结合之前罗列的在华跨国公司《反海外腐败法》行贿案件，诺华、赛生制药、百时美施贵宝、葛兰素史克、邦美均因为向中国公立医院的医务人员提供回扣而受到处罚。但是，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，中国医疗机构中的医务人员是否构成国家工作人员取决于其采取的受贿方式：①如果该医务人员在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利索取或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，此时应被视为国家工作人员；②如果该医务人员利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，则被视为非国家工作人员。简言之，相较于《反海外腐败法》将中国公立医院的医务人员统一定义为外国官员，中国法律法规对医疗机构中的医务人员在受贿时是否为国家工作人员则进行了区别对待，即若在履行采购职责中接受贿款以受贿罪定罪处罚，若利用开处方的职务之便接受贿款则以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。笔者认为以上分析一定程度上解释了前文中所提到的中国为什么会位居《反海外腐败法》涉案次数最多的国家的第2位，同时也揭示了华跨国医疗企业成为主要被处罚对象的原因。

3．与政府官员有关联的企业合作

尽管我国《公务员法》禁止公务员从事、参与营利性活动或者在企业或者其他营利性组织中兼任职务，但是公务员的亲属并未在执业方面受到任何限制。因此，如果在华跨国公司需要与公务员的亲属或好友设立的公司进行商业合作，可能会引发两种截然不同的观点。一种观点认为，不能仅因为商业伙伴的控制人与政府官员的特殊关系就敬而远之，放弃合适的商业伙伴；另一种观点则认为，该生意合作存在明显的利益冲突，极有可能会发生违反《反海外腐败法》的行为，从而坚持一刀切的原则，不与任何与政府官员有关联的人员或公司进行业务往来。毫无疑问，跨国企业的业务与政府官员的关系越近，潜在的合规风险越高。在这种情况下，本质问题是，商业伙伴与政府官员的关系怎样才被认定为越界。笔者认为，此时更应关注在华跨国公司的业务与该政府官员的关联性有多大。如果与商业伙伴相关的政府官员有能力对在华跨国公司的业务施加影响，则带来的风险程度越高；反之，则可按照正常的内部控制和相关程序处理与该商业伙伴的合作事宜。

在涉及与政府官员有关联的企业时，还可能出现由政协委员持有或控制的企业这一特殊情况。相较于人大代表是国家权力机关的组成人员，根据《中国人民政治协商会议章程》的规定，中国人民政治协商会议是中国人民爱国统一战线的组织，是中国共产党领导的多党合作和政治协商的重要机构。因此，政协是爱国统一战线组织，非国家机构，不履行国家职能。在实践中，企业家担任政协委员不在少数，尽管政协委员不构成外国政府官员，但是鉴于其在政商两界交友甚广，仍可利用其个人社会影响力打通政府高层从而获取政策上的优惠待遇。在这种情况下，美国司法部或证券交易委员会可能也会将其认定为外国政府官员。

基于此，在《反海外腐败法信息指南》中，特别强调美国法院在考量国有企业员工是否构成外国官员时，会综合各方面因素，而不仅仅局限于政府是否出资。

（三）中国法律体系存在的问题

中国相关法律体系存在的问题给跨国公司在华行贿提供了可乘之机。

1．中国法律对商业贿赂没有明确的规定

有关商业贿赂的法条分散于多部法律法规中，即便《刑法》《反不正当竞争法》《禁止商业贿赂行为暂行规定》这三部集中规制商业贿赂的法律法规，也是从不同的角度理解和认定商业贿赂犯罪的性质、特点和量刑标准，其部分条款之间在实际执行当中甚至存在一定的矛盾。同一案件，因对法律的理解和解释不同，往往在定罪和量刑上会存在较大差异，实际操作难度较大。

从刑法角度分析，中国有关商业贿赂的认定散见于刑法分则的第三章第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”、第四节“破坏金融管理秩序罪”以及第八章“贪污贿赂罪”中。根据最高人民法院、最高人民检察院2008年11月颁布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下8种罪名：①非国家工作人员受贿罪（刑法第一百六十三条）; ②对非国家工作人员行贿罪（刑法第一百六十四条）; ③受贿罪（刑法第三百八十五条）; ④单位受贿罪（刑法第三百八十七条）; ⑤行贿罪（刑法第三百八十九条）; ⑥对单位行贿罪（刑法第三百九十一条）;⑦介绍贿赂罪（刑法第三百九十二条）; ⑧单位行贿罪（刑法第三百九十三条）。2015年11月实施的《刑法修正案（九）》更是加强了对行贿者的执法力度，并且增设向国家工作人员近亲属以及其他与其关系密切的人行贿之新罪名，以扩大行贿人的刑事责任范围。并且，最高人民法院、最高人民检察院于2016年4月颁布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，进一步解释了《刑法修正案（九）》对贪污贿赂罪新的定罪量刑标准。在该解释中，扩大了贿赂犯罪中的“财物”的定义，将可以折算为货币的物质利益以及需要支付货币的其他利益纳入财物的范畴，最大限度地发挥刑事打击的震慑力。

从行政法角度分析，《反不正当竞争法》第八条禁止经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品、在账外暗中给予对方单位或者个人回扣。但是，“商业贿赂”这一法律用语并未出现在《反不正当竞争法》中。国家工商总局于1996年11月颁布并实施《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，在第2条中明确了商业贿赂的定义，即商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。同时，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》进一步界定了回扣、折扣、账外暗送、佣金和附赠行为，增强了法律法规的可操作性。

根据以上分析，尽管中国刑法和行政法均对商业贿赂做出了相关规定，但笔者认为仍存在以下几方面的问题：①对商业贿赂犯罪缺乏统一立法。目前商业贿赂犯罪涉及的8种罪名分散于中国《刑法》的不同章节。从中国商业贿赂犯罪的罪名设置来看，现行刑法也未明确设置商业贿赂犯罪的具体罪名。针对商业贿赂犯罪罪名体系的严重失衡，有学者在2007年就建议在公司、企业人员受贿罪和单位受贿罪之外，单独设立商业受贿罪和商业行贿罪。②对商业贿赂的定义不够完整。相较于《反海外腐败法》及《联合国反腐败公约》，我国《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对于商业贿赂的定义显得较为狭隘，具体表现为：一是行贿主体仅限于经营者，而未包括经营者的管理人员、董事、职员、代理人或代表该经营者行事的股东；二是行贿形式单一，目前仅禁止“给予”对方单位或者个人的财物，并未扩大到“提供、支付、支付的允诺”；三是行贿的目的仅限于“为销售或者购买商品”，并未将“取得或保留给任何人的业务”纳入监管范畴。由此可见，中国现行法律法规对于商业贿赂行为的界定涵盖面较窄，使在华跨国公司的行贿行为有了打擦边球的空间。

国务院法制办公室2016年2月公布的《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》对商业贿赂条款进行了较大篇幅的修改，特别是完善了对商业贿赂的定义。例如，员工的商业贿赂行为可以被认定为经营者的行为，行贿形式扩大到给付或者承诺给付经济利益，行贿目的涵盖了为经营者谋取交易机会或者竞争优势，等等。虽然目前仅为修订草案送审稿，但中国立法确实从一定程度上扩大了商业贿赂的内涵，增强了法律法规的可操作性。

2．中国法律缺乏对通过第三方行贿的制约

中国商业贿赂法律与《反海外腐败法》的差异最为明显的就是关于第三方行贿的责任问题。《反海外腐败法》明确将采用第三方行贿的商业模式列为非法行为，相关公司只要向第三方支付款项或知道第三方会进行行贿活动，那么相关公司即使未参与行贿活动，仍要对第三方的行贿行为承担责任。但是中国对于第三方行贿责任问题的立法是一片空白。根据法无禁止即自由的原则，中国政府等于默认利用第三方行贿是合法行为，这也直接导致跨国公司在华子公司行贿大行其道，直至其母公司受到《反海外腐败法》的法律制裁。

显然，中国政府已经意识到在华跨国公司通过第三方行贿日益猖獗的情况，因此《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》着重强调了经营者不得给付或者承诺给付对交易有影响的第三方以经济利益，损害其他经营者或消费者合法权益。从中可以看出中国打击商业贿赂行为的决心。

3．中国对于商业贿赂的执法力度较弱

虽然2014年中国法院对葛兰素史克的商业贿赂行为处以高达30亿元的罚款，但这只是中国整治商业贿赂的个案。一方面，中国司法机关对于在华跨国公司打击不力。根据目前已公开的司法案例，《反海外腐败法》对在华跨国公司进行处罚后，国内参与受贿的政府官员以及涉案公司得不到应有的追究，难以遏制在华跨国公司在中国继续进行行贿。并且，国内司法部门很少主动就在华跨国公司的行贿行为展开调查，葛兰素史克是目前唯一一例在中国被定罪早于美国司法部和证券交易委员会处罚的案例。上述现象的产生，在一定程度上源于我国为了招商引资，对于外国公司一直抱持比较宽容的态度。但是，随着中国近期逐渐将司法打击重点由受贿罪转向行贿罪、受贿罪并重，将来可能会出现越来越多的在华跨国公司行贿被处理的案件。另一方面，由于相关法律的分散性，法院、检察院、公安、工商局、税务局、纪检等部门在查处案件时缺少配合和协作，从而不能更好地履行自己的工作职能，易造成执法工作的漏洞，使跨国公司行贿有了可乘之机。在长期得不到有效遏制和治理的情况下，跨国公司在华的商业贿赂呈现愈演愈烈的状态。目前对于在华跨国公司商业贿赂的处理主要集中于行政处罚。例如，上海工商及市场监管部门在2016年下半年查处了一系列汽车轮胎销售行业商业贿赂案件，处罚对象包括米其林（中国）投资有限公司、佳通轮胎（中国）投资有限公司、普利司通（中国）投资有限公司等。但是根据《反不正当竞争法》，商业贿赂的行政罚款最高为20万元，这对于拥有雄厚经济实力的跨国公司而言，该处罚力度并不能对相关从业者敲响警钟。不过，《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》已将行政罚款由原先的“人民币一万元至二十万元”修改为“违法经营额百分之十以上百分之三十以下”，随着《反不正当竞争法》的首次修订，我们相信这会对跨国公司在中国司空见惯的“潜规则”起到足够的震慑作用。

四、《反海外腐败法》对在华跨国公司的合规启示

在全球市场中，有效的合规计划是一个公司内部控制的重要组成部分，并且是有效防止违反《反海外腐败法》的必要手段。笔者结合《反海外腐败法信息指南》以及美国司法部于2017年2月8日发布的《企业合规项目评估》（Evaluation of Corporate Com pliance Program s）,从企业内部合规、企业对合作方的尽职调查以及企业与外部监管部门的配合三个方面来分析在华跨国公司的合规之道。

（一）提升企业合规内控治理规格

1．制定企业的反腐败政策

在华跨国公司应考虑采用书面的政策以规范公司在中国的业务，即以具体的条款说明什么行为可为，什么行为不可为。该公司政策的制定应结合《反海外腐败法》的相关规定，特别是受贿对象和行贿内容的规定，以及在何种情况下将进行内部调查。实践中，已经有越来越多的跨国公司将道德准则或行为准则作为公司政策的重要组成部分。在中国，美国跨国公司可口可乐已经将《反海外腐败法》写入他们的行为准则，并为可口可乐中国公司的合作伙伴和员工提供中文翻译件。另外，参照西门子的商业行为准则框架，笔者认为，完善的跨国公司的行为准则应涵盖礼品和娱乐的上限控制、捐赠和赞助的特殊规定、银行账户和现金流的内部风险控制、反洗钱、对遵循合规的员工的激励及对违反公司政策员工的惩戒条例等一系列合规政策。特别是针对销售部门和财务部门，需要罗列具体的合规操作步骤、流程和留存文件的清单等。

除了一般的道德行为准则外，跨国公司的员工在中国进行交易必须同时严格遵守中国的法律法规，在华跨国公司有必要编制相关的《指导手册》，对这方面的内容给予正确的解释和适当的示例。

2．建立高效的合规管理体制

笔者认为可以从以下几方面建立高效的合规管理体制：

一是建立合规委员会。在公司治理方面，建立合规委员会，直接向董事会报告。对于专业技术性较强的跨国企业，合规委员会可以由两个部门组成，即业务合规部及法务合规部。前者主要从与业务相关的专业技术层面入手降低违规风险；后者则从法律层面进行风险控制，只有同时得到集团业务合规官以及集团法务合规官的批准之后，才可以开展相应的项目或签订相关的合同。并且，该合规委员会需要定期监控和审计合规性制度，以便监测公司是否存在任何违法行为以及公司的反腐败政策是否有效运行。同时，应当定期对公司的反腐败政策进行重新评估，并对薄弱环节进行改进。

二是引入外部审计和外部律师。在已经拥有内部审计及内部合规部门的情况下，笔者仍然建议在华跨国公司应该引入外部审计和外部律师。一方面，外部审计和外部律师可以进一步增加内部审查结果的可信度和真实性，防止内部人员互相串通而使企业高层不能得知真相；另一方面，在华跨国公司的经营必定涉及大量的中国法律法规，中国律师或审计出具的意见或者调查可能会比跨国公司内部的调查更为专业，更有助于跨国公司遵守当地法律。此外，在美国法下，外部律师和外部审计的调查内容受到当事人保密特权的保护。

三是创建匿名举报机制。匿名举报制是跨国公司进行合规建设不可或缺的组成部分，既可以展现跨国公司对于合规审查的态度和投入，同时也为企业提供了第一时间发现问题的渠道，从而使跨国公司能尽快解决内部举报事宜。另外，笔者认为该举报机制的设置必须独立于合规部门，由董事会直接指派的人员负责接收举报邮件或接听举报电话，这样有助于让举报者在诉诸合规部门解决无效后不至于走投无路。如果在华跨国公司条件允许，也可以由外部律师承担举报信息接收者的角色。图6为笔者根据以上思路设计的跨国公司合规管理体制。

3．加强企业内部合规培训

笔者认为内部合规程序的有效实行最重要的一个环节就是提供合规培训。一是关于合规培训的对象。理想的情况是，该培训应针对所有的管理人员和员工，特别是经营在华业务的市场营销人员和会计人员。二是关于合规培训的内容。除了系统介绍《反海外腐败法》之外，还应重点突出可能会违反《反海外腐败法》的情况，诸如异常高额的佣金、向未提供服务的第三方支付款项、利用第三方向外国官员行贿等。同时，也可向市场营销人员和会计人员单独介绍美国证券交易委员会在发起调查时的考量因素，包括：支付的规模、交易额的大小、合作方或第三方在过去有无腐败行为等。三是关于合规培训的方式。一般采用讲座方式，但是实践中由于培训内容较为枯燥，不能取得应有的效果，所以推荐以案例的形式并采用小组讨论的方式开展培训，以此激发员工的学习兴趣。每个案例的情境设置不宜十分复杂，毕竟员工不是法务专员。培训的目的旨在增加员工的合规意识，并且清楚哪些典型的行为会构成商业贿赂并违反《反海外腐败法》。四是关于培训内容的保存。企业应该妥善保管内部培训中与《反海外腐败法》相关的材料，以便今后接受调查的时候能够证明企业员工知悉《反海外腐败法》及公司内部的相关规定，做到有据可查。如有可能，应将《反海外腐败法》的中文版本编印成册发放给企业员工，并由员工（特别是会计、审计和市场部的员工）签字表示了解该法案并会严格遵守，即诚信承诺制度。

（二）完善企业对合作方的尽职调查

在选择外国合作伙伴或销售代理时，尽职调查可以为跨国企业及其子公司提供更多的保护。尽职调查应就潜在的中国合作伙伴或代理商的背景和信誉做彻底和详细的调查，判断该合作商或代理商是否存在腐败倾向。

在对代理商进行尽职调查时，笔者倾向于选择问卷的方式，一方面可以作为书面证据予以保留，另一方面问卷中许多问题的回答需要合作商或代理商充分调查和准备材料。关于尽职调查问卷中的问题设置，应该包括但不限于：①代理商的基本商业信息；②代理商与政府官员的商业联系；③代理商的亲属是否在中国的政府部门或国有企业任职；或者④代理商及其亲属是否曾经在中国的政府部门或国有企业任职。总之，通过该调查问卷，要理清代理商与政府部门的联系，判断代理商是否存在潜在的行贿倾向。

除了调查问卷，跨国公司应同时将下列因素纳入考虑范围：①面谈结果；②独立第三方对该代理商的背景调查；③代理商过去的代理经历；④对潜在第三方受益人的调查；⑤代理工作人员的资格。另外，所有的材料都应由跨国公司的合规法务部和外部律师共同审阅和评估，在同时取得合规法务部和外部律师的批准后，才能最终确定合作商或代理商。

（三）加强与外部监管部门的配合

根据《反海外腐败法》的规定，如果企业自己向美国司法部或证监会报告违法行为，可以视情况从轻处罚。在2015年2月发生的固特异轮胎案件中，该公司就其子公司可能发生在肯尼亚和阿格拉的行贿行为向美国证监会进行了披露，虽然固特异轮胎公司仍然支付了1410万美元的不当利润和210万美元的判决前利息，但美国证监会免去了固特异轮胎公司的民事罚款。在实践中，跨国公司在发现违反《反海外腐败法》的情况后，是否主动向美国司法部或证监会报告就成了一个博弈的过程，即：如果报告，可以从轻处罚；如果不报告，该违法行为则可能不会被发现。

美国司法部刑事审判庭特别推出《反海外腐败法》试点方案（FCPA Pilot Program）以激励公司主动自我披露。该试点方案作为一年计划的一部分于2016年4月5日生效，适用于欺诈部门处理的所有《反海外腐败法》案件。为符合试点项目的资格，公司必须满足以下具体要求：①主动自愿披露违反《反海外腐败法》的事项；②在《反海外腐败法》方面充分合作，包括但不限于协助司法部获取未知晓的信息并提供披露相关文件；③在违反《反海外腐败法》的问题上能及时和适当地采取补救措施。如果公司充分合作，并在涉及《反海外腐败法》违法事项时采取及时和适当的补救措施，并且是自愿的披露，最多可在罚款范围最低额基础上减少50%：即使是非自愿的披露，也仍可最多减少25%。对于该试点方案，最大的亮点在于能够降低公司高额的罚款，但是公司也应该考虑到一旦向美国执法机构主动报告自己的违法行为，就将引入美国司法部的调查，可能会使调查更加复杂或暴露公司的其他违规风险。因此，公司应当综合衡量自主披露的代价和益处。笔者认为在这种情况下公司通常会考虑如下问题：一是该跨国公司是否在美国金融业监管局的管辖范围内。如果是，则必须主动报告，因为美国金融业监管局要求企业在发现违规行为后，必须履行向该局报告的义务；二是美国司法部或证监会发现企业违法行为的可能性。一般在该行为不可避免被政府发现时，跨国公司应决定主动报告，例如公司知晓举报人正在或准备诉诸法律；三是权衡比较主动报告的罚金减免以及由此带来的负面影响。但这只是公司高层的主观决定，无论如何，美国司法部或证监会始终鼓励企业主动报告自己的违法行为，并认为这毋庸置疑是企业的最佳选择。