第7章 集体管理制度各方利益主体及其法律关系(3)

《复函》对于权利人将著作权授予集体管理组织行使之后的诉权问题给予了特别的保障。【104】对此，有学者认为这种规定是不合适的。【105】应当说，严格而单纯地依照信托理论所推导出的论断看似严密，但其忽略了私权这一著作权的本质属性，而从某种程度来看，诉权的享有是私权真正得以体现的必要条件和切实保障。即使权利人将权利授权集体管理组织之后，对侵权人提起诉讼的可能性几乎很少存在。【106】但是，前文所述个人成功维权的案例，则从一个侧面说明目前的司法实践当中，并不排斥与集体管理组织存在信托关系的权利人依然享有诉权的可能性。

至于《条例》第20条的规定，【107】因其凸显集体管理组织滥用垄断优势的弊端而饱受批评，甚至会因“平行授权”制度的推行而被废止。更重要的是，这一规定已经被上述司法实践所突破而虚置化，并不能作为限制权利人诉权的法律依据。

（三）维权的范围——著作人身权不适用集体管理制度

权利人的人身利益与财产利益共存于作品当中，共同构成著作权的内容。在大陆法系国家，基于著作人身权带有强烈的人身属性，一般认为其不得转让、继承，也不得授权他人行使。如果沿袭这一思路，在集体管理制度中，则应当将适用于集体管理的权利严格限定在著作财产权，而发表权、署名权、修改权及保护作品完整权等著作人身权必须由权利人自己行使和管理。但从理论和实务的角度考察，对人身权是否适用集体管理制度并无绝对一致的认识与做法。在David Sinacore-Guinn对集体管理组织所下的定义中指出：“一个集体管理组织是法律上所认可的实体，其利用集体化的交易技术，通过对一个国家中相当比例的创作者其作品的经济和人格权利进行管理，实现权利人的经济及人格利益。”【108】显然，这一定义明确将著作人身权纳入集体管理的范畴当中。而CISAC在其章程第八条所规定的成为其会员的要件中则指出：“可以成为其会员者：（a）应有效地促进权利人的人格利益，并维护创作者及出版者的物质利益为其目标……”【109】这一要件也承认了集体管理组织对于权利人著作人身权的关注。

而在我国，主流观点一般将著作人身权排除在集体管理制度之外。如果权利人因其著作人身权受到侵犯，出于对集体管理组织专业维权能力的信任与认可，而授权委托其专家成员在诉讼中作为自己的代理人，实际上只是普通的民事诉讼委托代理关系。“基于权利人的特别授权，针对同一侵权人，著作权集体管理组织可以在提起财产侵权之诉时一并提起人身侵权之诉。但是，这与著作权集体管理组织并不相干。”【110】换言之，集体管理制度所涵盖的权利范围仍应局限于著作财产权，若其成员参与诉讼以维护权利人的著作人身权，则必须基于权利人的特别授权，而非集体管理组织不得不为之事。至于有学者认为，集体管理组织对著作人身权实施管理，是对传统信托财产概念的挑战，即此时信托财产以人身损害的赔偿金形式存在，不仅信托财产的概念被泛化了，信托客体的范围也再次得到拓展。【111】应当说，此种认识不仅破坏了著作人身权与著作财产权共存的和谐关系，也冲击了相对成熟稳定的信托财产理论，当不可取。而实践当中，如音著协也只是针对侵犯著作财产权的使用行为进行起诉，而对侵犯著作人身权的诉权都是由权利人保留的。【112】

值得注意的是，虽然在我国集体管理实践中，也出现过权利人自愿将著作人身权授权集体管理组织行使的情况，但是该种出于当事人自由意愿的意思表示，因为违反了著作人身权不应转让的一般原则，并不产生法律上的效力，更不应看作对上述原则的突破。

四、二者关系的异化——延伸性集体管理与强制性集体管理的出现及评判

一般而言，权利人将其权利授权集体管理组织行使完全是出于自愿的。【113】显然，著作权行使的最理想方式是由权利人自行个别授权，其次是采用集体管理制度，最后才是非自愿性授权。出于特殊原因的考虑，立法往往规定在某些特殊场合，集体管理活动可以突破自愿性原则，而扩展至更为广泛的领域。其中，最为典型的当属延伸性集体管理与强制性集体管理。

（一）延伸性集体管理

1.概述

在我国的集体管理实践中，集体管理组织的收费活动由于直接影响使用者的经济收益而遭到其质疑和抵制尚可理解，但有时却遭遇权利人的反对甚至对簿公堂。究其原因，在于集体管理组织不可能获得所有权利人的授权，因此，未加入集体管理组织的权利人往往认为集体管理组织无权就其作品的使用收费。而对于已经交纳费用的使用者而言，依然面临着侵权风险。如在卡拉OK授权业务中，尽管中国音像著作权集体管理协会（以下简称为“音集协”）会员授权的作品已占到市场使用率的90%以上，但使用者仍然可能面临被非音集协会员起诉侵权的风险。对此，音集协在向卡拉OK经营单位承诺负责解决所有版权问题的同时，也无奈地表示这并不是解决问题的最好选择。【114】之所以出现如此尴尬的局面，与我国延伸性集体管理制度的缺失不无关联。

所谓延伸性集体管理，也称扩展性集体管理，是指在满足一定条件的情况下，集体管理组织与使用者签订的作品使用许可合同的效力不仅及于会员，也延及至非会员。【115】该制度的出现，最初是出于增加集体管理组织所获授权、扩大其代表性的主观需要，毕竟集体管理活动的前提在于权利人的授权。但是，随着权利人不明的孤儿作品、多重著作权作品等日益增多，特别是数字化时代权利人认定难度日益增大，使得集体管理制度面临难以解决的授权困境，如何解决此时个人利益与公共利益之间的矛盾，渐次成为延伸性集体管理得以存在的客观因素。

但是，延伸性集体管理实质上是对非会员作品的非自愿许可使用，在很大程度上有违非会员权利人的意愿，因此各国普遍对该制度持非常谨慎的态度。一般而言，一个集体管理组织只有在全国范围内具备充分的代表性，【116】而且运作成熟良好，包括有成熟的许可费收集分配机制，完善的数字处理技术、高水平的国际协调能力等，才适合采取延伸集体管理制度。【117】

2.延伸性集体管理模式的利益解读

延伸性集体管理作为一种新型的授权机制，对扩大集体管理组织的代表性和提升使用者使用作品的安全性具有积极意义，但却以牺牲权利人的入会自愿原则为代价，特别是有违非会员权利人处分自己作品的意愿，因此，如何平衡与协调权利人、集体管理组织及使用者在延伸性集体管理框架下的利益关系，即显得尤为重要。

（1）非会员权利人的得与失

从未加入集体管理组织的权利人角度来看，实施延伸性集体管理无疑在一定程度上是对其权利或者意思自由的限制或剥夺，颠覆了著作权作为私权，其行使取决于权利人自身意愿的传统理念。对此，WIPO明确指出：在权利人对个人行使权利和集体管理权利二者之间加以选择方面，应尊重他们加入权利人协会的自由。【118】从交易成本的视角来看，由于零交易成本毕竟只是一种假设，财富最大化原则要求在初始阶段把权利赋予那些可能是最珍视它的人，以此来实现交易成本的最小化。【119】延伸性集体管理即试图借助集体管理组织这一平台完成权利的初始分配，不仅扩大非会员权利人作品的传播范围，而且使非会员权利人更有可能实现获得报酬权。事实上，非会员权利人在缺乏延伸性集体管理的环境下，从使用者处获取相应使用费对其来说绝非易事。换一个角度来看，与另外两种非自愿许可即“法定许可”与“强制许可”相比，延伸性集体管理模式对权利人的损害可能更小。

（2）集体管理组织与使用者的利益取向更为一致

广泛的代表性是集体管理组织有效运作的基础。集体管理组织依据授权代表权利人行使著作权，其所吸纳的权利人越多，意味着其所获权利人的授权越多，其代表性也越强，可以更加有效地发挥其作用。但也要看到，在完全自愿加入的情况下，任何一个集体管理组织均不可能获得所有权利人的授权。从理论上讲，集体管理组织所获得的授权是一个无限扩大的过程，却无法实现穷尽的最终结果。但延伸性集体管理的神奇之处即在于，其在事实上帮助集体管理组织实现了这一看似不可能的目标。而这一点对于使用者而言显得尤为重要。

一般来说，使用者即使获得集体管理组织发放的一揽子许可，但仍有可能存在两个顾虑：一是集体管理组织的许可范围不能涵盖自己所使用的全部作品；二是集体管理组织因为缺乏非会员的授权而不能代为收取非会员的许可费。延伸性集体管理模式的出现，恰恰可以免除使用者因上述两种情形所可能面临的侵权指控。显然，从目的来看，与其将延伸性集体管理看作是对权利人的某种限制，不如看作是对使用者侵权责任的免除更为贴切，【120】而这一点又与扩展集体管理组织代表性的目标不谋而合，更加凸显其促进尽可能多的作品传播，满足社会公众对作品需求的公益目标。

3.可行的方案——兼对《著作权法》（修改草案）的评析

《著作权法》第三次修订引入了延伸性集体管理制度，修改草案第一稿第60条规定：“著作权集体管理组织取得权利人授权并能在全国范围代表权利人利益的，可以向国务院著作权行政管理部门申请代表全体权利人行使著作权或者相关权，权利人书面声明不得集体管理的除外。”这一规定一经公布，即引起了来自权利人、产业界、理论界等各方面的强烈质疑。在众多反对意见中，大多以我国集体管理制度尚处于起步阶段、组织建立时间尚短、代表范围尚不全面、运作机制尚不健全为由，认为我国尚不具备引入延伸性集体管理的条件。【121】

必须看到，在公众对集体管理制度尚感陌生的背景下，各方对更为超前的延伸性集体管理的质疑和不解也是十分正常的事情。当然，其中也不排除由于媒体对该制度的某些误读，加剧了权利人对“被代表”的恐慌感与抵触情绪，以及可能丧失对自己作品控制权的失落感和无助情绪，使得其对该制度所可能达到的目的并未形成准确和理性的认识。而从深层次意义上解读，对该制度的质疑实质上仍然反映了个人利益与公共利益之间的博弈。但无论如何，该制度的确是拓展了集体管理组织所管理的作品数量和权利范围，【122】从数字化时代对该制度的客观需要和立法应保持适当的“前瞻性”出发，《著作权法》修订仍坚持保留该制度，并结合各方意见在之后的草案稿及送审稿中对具体内容不断进行调整，【123】试图通过增加必要的限制条件，更多地发挥其积极效果而抑制其消极影响。

（1）集体管理组织的代表性

如前所述，集体管理组织在全国范围内具备充分的代表性，是实施延伸性集体管理的重要条件。虽然草案稿中对实施延伸性集体管理的集体管理组织均要求“取得权利人授权并能在全国范围内代表权利人利益”，但是，“能在全国范围内代表权利人利益”显然是一个较为笼统的说法。应考虑从所获授权的权利人人数或比例，或者所获授权的作品数量或比例等方面，作出更为细致的特别是可以量化的标准规定，使得该条款的规定更具有可操作性。

（2）权利保留

为了缓解延伸性集体管理限制权利人意思自治所可能造成的对立局面，应当赋予权利人以“声明”的方式排除集体管理的权利，以此体现著作权的私权属性及权利人对自己作品的处分权。这一权利保留方式的存在避免了集体管理所遵循的自愿原则与延伸性集体管理相抵触，被认为是一种比较巧妙和有效的管理模式。【124】《著作权法》的三个修改草案稿及送审稿均肯定了这一做法。至于“声明”本身，相关草案目前只是就声明必须采用书面形式作出了明确要求，对于声明的效力以及向谁声明等问题尚需进一步明确和细化，否则将会使该条规定因缺乏可操作性而影响权利人的预期。