第8章 法律制裁相关问题(3)

奥斯丁的命令理论和凯尔森的规范理论在制裁上的共同点在于法律制裁与法律义务的关联关系。奥斯丁认为命令、义务和制裁是三位一体的，在此不必再多叙述。在制裁与义务的关系上，凯尔森论述道：“法律是一种秩序，通过一种特定的技术，为共同体每个成员分配义务从而决定他们在共同体中的地位；它规定一种强制行为，对不履行义务的共同体成员加以制裁，如果我们忽略这一要素，我们就不能将法律秩序与其他社会秩序区别开来。”【94】奥斯丁与凯尔森在法律制裁上的不同体现在两个方面：一是奖赏是否为制裁一部分。奥斯丁认为奖赏不是制裁。【95】虽然洛克、边沁等认为制裁包括惩罚和奖赏，即制裁包括不利后果和有利结果，但是奥斯丁认为将“制裁”或“强制服从”这些术语不加限制地使用，不可避免地将会导致许多混乱，而且，将会使人深感困惑。将奖赏说成是服从命令和履行义务的制裁，或者强制，肯定是远远偏离了这一术语的原有意思。事实上，对那些依奖赏规定的行为人来说，这是授予了一项权利，而非设定了一项义务。因为仅仅是由于发生不利后果的可能性，义务才具有了制裁性，或者强制性。恰恰是实施实际的不利后果的目的和权力，而不是给予有益结果的目的和权力，才赋予了“要求”的表达以命令的形式。【96】而凯尔森则认为奖赏是制裁的一部分。在凯尔森看来，制裁有两种类型，即在不服从时所威胁的不利（最广义的惩罚）与服从时所约许的利益（奖赏）。但凯尔森认为奖赏的作用没有惩罚的作用大。对奖赏的期望只有次要的意义。【97】二是制裁中是否存在心理因素。在奥斯丁的定义中，对于制裁的恐惧是法律的性质的一部分，“简单来说，我是因为害怕失去利益和害怕不利后果，而决定或打算服从别人的要求的。……仅仅是因为存在着发生不利后果的可能性，我才被迫或者必须去服从别人的要求。”【98】但在凯尔森看来，对于命令内容的分析不能建立在恐惧的心理事实之上。在法学的定义中出现像恐惧之类的心理学概念的要素是不对的，于是凯尔森对法律义务定义道：“经由遵守法律义务的行为，不法因而被避免，因此该行为的违反便构成了制裁的条件。”【99】把心理学、道德、政治、社会学等因素排除法律科学领域，这也是凯尔森纯粹理论中纯粹性的一个保证。因此，凯尔森把规范的约束力不是建立在心理现象或道德现象之上，而是建立在规范的客观性之上。【100】

奥斯丁和凯尔森作为实证主义的重要代表人物，两人的理论模型中都包含了“分离命题”和把“制裁”视为法律概念的核心。比如凯尔森认为，一个规则之所以是法律规则（而不是别的规则），是由于它规定了一个制裁。【101】由于我们过于注重他们提出的分离命题，而忽视了他们提出的“制裁”在法律概念中的重要地位。事实上，在奥斯丁和凯尔森的理论模型中，分离命题与制裁是有着紧密的联系的，因为分离命题割断了法律与道德或者法律义务与道德义务之间的必然联系，那么法律的约束力来自何处？或者人们为什么服从法律？制裁则提供了独立于道德义务的法律义务的解释。也就是说，奥斯丁和凯尔森把分离命题和制裁二者联系起来，作为实证主义成立的两个基本要素，因而，制裁也就成为法律概念的核心要素。制裁真的是法律概念的核心要素吗？这个问题为哈特的理论的兴起奠定了基础。

二、制裁被排除法律概念之外：哈特的理论模型

陈景辉在其著作《法律的界限：实证主义命题之展开》一书中，把哈特的理论模型主要概括为分离命题和承认规则两个方面。【102】本书也认同这种概括。虽然凯尔森对奥斯丁的命令理论进行了批判，但是二人在分离命题和制裁作为法律概念的核心上是相同的，二人都主张制裁是法律概念的核心要素。但哈特认为，以制裁（惩罚）为中心来看待法律概念这是一种外在观点的认识，他通过内在观点对法律规范性或约束力的解释，否定了制裁（惩罚）与分离命题的联系，进而把制裁排除在法律概念之外。下面论述哈特是如何把制裁排除法律概念之外的。

（一）哈特的分离命题与最低限度内容的自然法

在分离命题这个中心主题上，奥斯丁、凯尔森和哈特的认识基本上是相同的，比如奥斯丁认为法律的存在是一回事，其好坏是另一回事；凯尔森基于价值相对主义对于法律之道德评价的否认；哈特以承认规则的论证坚持法律与道德之间的区分，都表明三人坚持分离命题。正是基于分离命题我们把三人归为实证主义的代表人物。

分离命题的核心就是坚持法律与道德的区分，奥斯丁和凯尔森坚持法律与道德之间没有必然的联系，道德问题对法律来说没有太重要的意义，所以把道德的研究排除在法学领域之外。然而，哈特与奥斯丁、凯尔森不同，哈特认为法律与道德间的某些关联是很难否认的，任何社会或时代的法律发展，事实上都会受到特定社会群体里约定俗成的道德和理想深远的影响。但是我们不应该非法引用这个事实，借以证明其他不同的命题：也就是说，法律体系必须和道德或正义有特别的一致性关系，或是必须奠基在人们普遍接受的想法上，认为守法是道德上的义务。再者，即或这个命题在某个意义下为真，但是我们并不能因此推论说，法律体系中特定法律的法律有效性判准，无论是外显或内隐的，都必须和道德或正义有关。【103】从哈特这段话逻辑推出：一方面，哈特承认在法律与道德之间事实上存在多种关系；另一方面，即使存在上述状况也无法推导出法律必须遵循道德要求的结论。总之，哈特认为，法律和道德是有联系的，但并无必然的联系。

正是法律与道德有一定的联系，为哈特的“最低限度自然法”提供了基础。哈特认为最低限度自然法表明法律与道德存在某些最为基本的共同之处，但并不意味着法律必须满足基本的道德要求，最低限度自然法不属于道德领域，而是社会得以存在的最为基本的条件。最低限度自然法使得哈特与奥斯丁、凯尔森区分开来，但是最低限度自然法并不能否定分离命题，因此，我们把哈特归为新实证主义的代表人物。

（二）承认规则与内在观点

奥斯丁、凯尔森和哈特三人在分离命题上具有一致性，但是，凯尔森和哈特都对奥斯丁的命令理论进行了批判，因为命令理论模型最大问题在于无法为法律的规范性提供说明，也不能很好的解释法律内部的效力等级问题。虽然凯尔森和哈特都认同法律的规范性，但是二者也有区别的，凯尔森的法律规范性体现在基础规范上，而哈特的法律规范性体现在承认规则上。

哈特通过假设某一只有课予义务的规则在简单的社会，存在不确定性、静态性和无效率性三个缺陷，分别引进承认规则、改变规则和裁判规则加以补救。哈特认为一切规则中，承认规则居最高地位，因为它是判定其他规则是否足以具备法律身份的基准。承认规则会指出某个或某些特征，如果一个规则具有这个或这些特征，众人就会决定性地把这些特征当作正面指示，确认此规则是该群体的规则，而应由该社会的压力加以支持。【104】在鉴别法体系中的特定规则时，法院或其他人对于未经明述的承认规则之使用，正好表明这是一种内在观点。使用这些承认规则的人以此表明他们接受承认规则作为引导。【105】对于持内在观点的人，对于规则，人们作为某一群体的成员不但接受这些规则，而且用它们来指导自身行为。而对于外在观点的人，对于规则，人们站在观察者的角度，而本身并不接受规则。【106】

哈特通过承认规则和内在观点，对奥斯丁的命令理论进行了批判。奥斯丁认为人们服从法律主要是害怕法律制裁，哈特承认在社会中的确存在拒绝接受规则并且当判断违反规则会遭到制裁时才关心（或被迫接受）规则的人，但这类人是持外在观点的人。奥斯丁忽视了另外一类人，即社会中作为官员、法律工作者或者私人，他们在反复出现的情况中，使用这些规则来指导社会生活中的行为，并以之作为主张、要求、允许、批判或惩罚的基础。这类人是一种持内在观点的人。持内在观点的人认为义务不等同于被强迫，也不是将义务视为对于不利后果出现的预测，更非某种神秘的心理压迫感，义务只不过是规则提供的行为标准之一。即使没有被强迫、不利后果或压迫感，遵循义务的行为仍将存在，因为行为人已经将义务所在的规则当作自己行为的正当标准。【107】当我们由外在观点转向内在观点，奥斯丁围绕着制裁展开的理论构想将失去解释力度，因为制裁不过是对于某种行为所引发的征兆的外在描述而已，即使所有违法义务的行为都会引致某种程度的惩罚，但是惩罚依然不是认识法律（义务）的关键点，因为法律更多地表现为行为人以规则作为指导自身行动的标准这个内在面向。所以即使不存在与制裁相关的内容，义务与对规则的遵守仍然可能存在。正是通过内在观点的解释，哈特成功地将惩罚从法律概念的组成要素中驱逐出去。【108】

三、法律强制力观念的弱化

奥斯丁和凯尔森两人的理论模型的共同点是分离命题+制裁作为法律概念的核心，从中我们看到法律的强制力在法律概念中占据重要地位。而哈特的理论模型提出了分离命题+承认规则，把制裁（惩罚）排除在法律概念之外，进而弱化了法律的强制力观念。

（一）西方法理学学界对法律强制力观念弱化的分歧

在刘星看来，“强制力”一词与“制裁”的概念密切相关，可以认为，“制裁”就是“强制力”的具体实现。【109】奥斯丁和凯尔森提出制裁作为法律概念的核心以后，对西方法理学的本体论产生了重要影响。奥斯丁和凯尔森提出制裁作为法律概念的重要组成部分，也获得不少人的支持。就自然法学派而言就有两位重要人物：罗尔斯和约翰·菲尼斯。还有来自实用主义法学的霍姆斯。具体而言，罗尔斯认为：“在一个组织良好的社会里，为了社会合作的稳定性，政府的强制权力在某种程度上也是必要的。”【110】强调了强制与制裁对社会秩序的重要性。菲尼斯认为：“法律需要具有强制性（首先是通过惩罚性制裁，其次是通过防范性的干涉和限制）。”【111】他还强调制裁有两大功能：一是对社会成员的教育功能；二是对正义或公正的维护功能。正是基于这两大功能，菲尼斯强调制裁是法律的必要因素，一个缺乏制裁力的法律不是真正的法律。【112】霍姆斯则从坏人的视角对法下定义，【113】与奥斯丁的立场是一致的。霍姆斯认为：一项所谓的法律义务并非别的，而是一个预测，即，如果某人作为或不作为一定的事情，那么他将会遭受由法院做出的这样或那样的判决所引发的制裁。【114】在霍姆斯的法律义务定义中，制裁占据重要的地位。

反对上述把制裁作为法律概念重要组成部分的哈特，也不是孤单的。其中有一位有重要影响力的盟友（主要指在反对制裁作为法律概念的核心上而言），那就是新自然法学派的富勒。富勒将法律本身与强制力分割开来。在他看来，为了抑制暴力，强制力的运用在某些时候是必需的，但强制力的运用并不是法律的特征，它只是法律自身以外的一个为实现某种目的的一种工具。正如：“现代自然科学严重依赖于各种度量和实验设备；没有这些设备它就不可能取得其已经取得的这些成就。但没有人会因此就得出结论说：自然科学应当被定义为度量和实验设备之使用。”【115】

关于法律强制力是否弱化的观念，争论仍然在进行，不断有学者加入其中的某一边。

（二）法律强制力的弱化

对于一个规则我们究竟是被迫服从还是认同而欣然接受？这其实就是奥斯丁与哈特争论的缘由。哈特认为法律规则包括两种：初级规则与次级规则。【116】初级规则是课予义务，其规范的对象是人们具体的行为或变动；次级规则是授予权力，包括公共的或私人的，其运作方式不只是导致了具体行为或变动的规则，也产生了责任或义务的创设或改变的规定。【117】

对于初级规则或次级规则而言，哈特认为民众对这两种规则的接受是法体系存在的前提条件。对于课予义务的初级规则，其约束力的基础乃在于多数人对它们的接受，而且多数人还会对不合作的社会成员施加强大的压力迫使其遵守这些规则。【118】也就是说，制裁是在多数人对规则的认同和接受的基础上产生的。【119】对于授予权力的次级规则，哈特认为法律的真正基础在于作为整体的社会接受一项基本的次级规则（主要是承认规则）。因此，在哈特的理论中，民众对次级规则或承认规则的接受在绝大部分法体系中是相对重要的。特别是作为次级规则的承认规则，一定被政府官员接受，并作为官员行为的共同批判标准。