第6章 法律制裁相关问题(1)

在法律规范中的制裁，其中一个重要功能就是发信号。作为信息的法律制裁已经发出，一定会改变行为人可选策略的排列顺序。【57】法律制裁一旦实施一定会影响人们的日常生活的事务，它改变了违法者的现实生活，以及其他人的可能生活。然而法律制裁在西方法理学的本体论的变革中，其地位越来越弱化，甚至被哈特排除在了法律要素之外。在西方对法律制裁在法律本体论中的地位进行一百多年的论争，我国却在法律的本体论中很少探讨这个问题。如果法律制裁是不必要，我们今天探讨的主题就显得没有意义。如果法律制裁是必要的，那么它的基础是什么？在我国，一般把责任看作法律制裁的基础，但是面对责任的变迁，我国法律制裁理论没有随着责任的变迁而变迁。如果法律制裁是必要的，我国法律制裁的正当性是什么？我们看到法律制裁的正当性仅仅在刑罚中探讨过，而在民事制裁和行政法制裁很少谈及。更为严重的是，面对世界法律制裁范式的转变，我国在制裁范式转变方面明显滞后。在本章中，我将指出，虽然法律制裁在本体论中的地位衰落，但是制裁仍然是本体论中一个重要部分。在21世纪，责任归责发生了变迁，法律制裁也应随之变迁。基于我国法律制裁的正当性究竟是什么的探讨，我们看到了一种新的法律制裁范式的出现。

第一节 法律制裁的界定

根据《现代汉语词典》的解释，制裁是指用强力管束并惩处，使不得胡作非为。《布莱克法律词典》认为，制裁是由于不遵守法律、规则或命令而产生的刑罚或强制措施。从这两个词典对制裁的界定来看，把制裁视为一种惩罚，而且是对制裁的一种描述性的界定。

就国内学者而言，也主要把法律制裁的概念界定为惩罚。如沈宗灵先生认为法律制裁泛指特定国家机关对违法者实行某种惩罚措施。法律制裁不同于一般所讲的违纪处分，也不同于道德或其他社会规范、规章中所讲的制裁。法律制裁的根据是法律。这种制裁是由国家机关（行政和司法机关）做出决定并实施的。【58】沈宗灵先生还把法律制裁分为刑事制裁、民事制裁、行政制裁和违宪制裁四种，并指出法律制裁与国家强制力密切联系的。

孙国华、朱景文主编的《法理学》教材认为，法律制裁是国家司法机关和国家授权的专门机关对违法者依其所应当承担的法律责任而采取的惩罚措施。这种法律制裁是国家保护和恢复法律秩序的强制性措施，包括恢复权利性措施和对构成违法、犯罪者实施的惩罚性措施。【59】

张文显主编的《法理学》教材认为惩罚即法律制裁，是国家通过强制对责任主体的人身、财产和精神实施制裁的责任方式。惩罚是最严厉的法律责任实现方式。惩罚主要针对人身进行，国家使用强制力对责任主体的人身、精神施加痛苦，限制或剥夺财产，使责任主体受到压力、损失和道德非难，从而起到报复、预防和矫正的作用，平衡社会关系，实现社会的有序发展。【60】该教材也把法律制裁分为民事制裁、行政制裁、刑事制裁和违宪制裁。

邓子滨指出，英语中“sanction”一词在与汉语“制裁”相通的意义上可有三种所指：一是法律之外的制裁，即国与国之间，尤其是强国与弱国、多国对一国，所采取的政治、经济方面的打压；二是法律之内的制裁，即一国国内针对违法者所进行的惩罚；三是指具有威慑力的惩罚性后果本身。因此，他认为，法律制裁应指国家机关根据法律和授权对违法者进行的惩罚。它既是一种活动，也是一种后果，与英文“Punishment”所具有的“惩罚”“处罚”甚或“刑罚”同义，即有权机关依法对触犯法律或规则的人采取的使之遭受痛苦、损失或者其他损害的方法。【61】

可见，国内学者基本上把法律制裁视为法律惩罚，而且对法律制裁有广义说和狭义说之分。广义说即认为法律制裁包括刑事制裁、民事制裁、行政制裁和违宪制裁，而狭义说即认为法律制裁仅仅是刑事制裁。就我国而言，大部分学者主张广义说。

就国外而言，主要从实证主义法学和法社会学的角度界定了法律制裁的概念。实证主义法学派的代表人物凯尔森认为，制裁是由法律秩序所规定以促使实现立法者认为要有的一定的人的行为。法律制裁具有上面所讲的那种意义上的强制行为的性质。最初它只有一种制裁——刑事制裁，即狭义的惩罚，涉及生命、健康、自由或财产方面的惩罚。最古老的法律只是刑法。后来制裁中才有区分：除惩罚外，还出现了一种特定的民事制裁，民事执行，也就是对财产的强制剥夺，旨在提供赔偿，即补偿非法造成的损害。【62】拉兹认为，凯尔森的制裁概念还可以分为两种观念，即它是一种针对侵犯法律的行为而发生的，而且，它还是一种对于违法者本人不利的行为。还有，凯尔森的制裁概念还与责任概念有非常密切的关系。如果一个人对他自己的不法行为负有责任，他就有责任接受一种由此而来的制裁。【63】从凯尔森对法律制裁的定义来看，他也是把制裁看作是一种惩罚。虽然民事制裁是补偿性的，但是他认为民事制裁与刑事制裁的不同主要是民法和刑法之间的不同，这两种情况下的社会技术却基本上是一样的。【64】

新分析实证主义法学派的代表人物拉兹认为，法律规范的一个特点是批评性反映。批评性反映的功能被有组织的制裁提高到相当的程度，而这就是法律的特点。但是就制裁而言，它在下面四个方面不同于批评性反映【65】：

（1）制裁是指剥夺法律权利或地位，强加法律义务，甚至包括剥夺生命、自由、健康和占有，以及其他一些与之类似的措施。每个社会的制裁或有不同。而批评性反映，正如上面所说的，只包括各种各样的表现。

（2）法律制裁的特点在于，通过使用武力来防止可能出现的破坏，相当数量的制裁的实现都应该得到保障。这可能是，但不一定就是社会规范的情况。

（3）制裁的本质是由相对准确的法律规定决定的，只有很少的和事先确定的制裁可以普遍地适用于每一种违反义务的行为。社会规范的特点在于，针对违反义务的批评性反映的本质仅仅由规范本身模模糊糊地规定，而且对于这些批评性反应也没有固定的限度。

（4）法律制裁的适用是有组织的，有义务或被允许实施制裁的人们是由法律严格规定的。更重要的还在于，制裁的适用是由人们特别（当然也并不总是如此）规定的，而这些人的社会职能就是规定制裁的适用。就社会规范而言，就没有这种专门机构。

在拉兹看来，法律制裁与社会规范中的制裁的区别仅仅在于法律制度中的多数制裁都有这样的特点。他认为制裁已经在很大程度上取代批评性反映，但是，制裁并没有彻底取代批评性反映。因为侵犯法律义务会遭遇到批评性反映仅仅因为它们破坏了法律义务，然而缺乏这样的批评性反映并不意味着法律义务还不存在。【66】总之，拉兹把制裁与义务联系起来。无论什么时候，只要某种适当种类的不利被当作是行为的后果而强加到某个个人身上，而且被认为是必要的，不管是为了恢复原状，为了赔偿由某人之行为所引起的损害，还是作为对该人行为的惩罚，这种不利就是制裁，而该人的行为就可以被视为违反义务。从这个角度看，无论是刑事惩罚还是各种各样的民事救济都是伴随义务而来的制裁。由此，我们看到拉兹把制裁看作为是一种不利后果，不管是惩罚性的不利还是救济性的不利，都是一种制裁。

实证主义法学家凯尔森和拉兹把制裁看作是一种惩罚，不是一种奖赏，而是一种不利后果。而从法社会学的角度来看，法律制裁不仅包括惩罚而且还包括奖赏。弗里德曼认为制裁是实施准则或规则的方法。法律制裁是由法律规定或授权的制裁。每个法律规则都含有或暗示法律后果的声明。这些后果就是制裁，即许诺或威胁。在弗里德曼看来，很多法律的社会精力以及很多社会对法律的投资都用于支持实施或威胁制裁的制度，然而对法律制裁及其对人们举动的影响的研究才开始。大部分的研究集中在一个问题，即惩罚是否能够起制止作用。他认为任何制裁理论首先必须接受下列事实，即惩罚的威胁有助于制止，正如奖赏有助于鼓励受奖赏的举动。【67】然而法学研究总的说来对奖赏注意不多。表面上看，法律制度似乎使用惩罚比奖赏多；从某种意义上说，惩罚似乎更有效。仅仅威胁要惩罚就有制止作用，而奖赏的希望则刺激很小。【68】但是在弗里德曼看来，这不能否认奖赏作为制裁一部分。他把制裁分为两类，奖赏和惩罚即积极和消极制裁。立法者认为被称为“惩罚”的制裁实际上痛苦，而“奖赏”实际上令人愉快，因而希望的举动结果会多少自动地产生。消极制裁一般是罚款和监禁、死刑等，在古代还表现为肉刑和其他体罚。现代其他惩罚还包括谴责、降级和丧失权利等。积极制裁一般形式就是做后给钱，其他形式还包括称号、荣誉、奖章和权力职位，还有微笑、握手和表扬等。【69】究竟奖赏和惩罚哪个更有效，弗里德曼认为，很难计算和比较正式惩罚和正式奖赏为了要以经验为根据衡量法律使用惩罚或奖赏更有效。

托马斯·莱塞尔与弗里德曼对制裁概念表达相似，他把制裁分为两类：惩罚和奖赏，即消极制裁和积极制裁。消极制裁就是对违法者施加痛苦或恐吓。其目的首先是消除由违法行为造成的社会秩序紊乱。为了更好地理解消极制裁，他把消极制裁分为三组：第一组是最轻微的语言制裁，违法者的行为会遭到反对和谴责，犯人则会被嘲笑或咒骂，他会得到一个要求或警告。第二组是有形制裁，从体罚到剥夺自由的所有形式，包括死刑。第三组是可以把社会和经济制裁汇集起来。如货币和财产惩罚、公开展示等。积极制裁是指给符合规范的行为提供好处和奖赏。如赞扬、肯定、祝贺、授予称号和奖励、授予勋章和荣誉称号或礼物；还有任命、涨薪和提升以及提供非物质特权等。【70】

关于积极制裁是否应该包含在制裁概念中，即制裁是否包含了奖赏？在目前没有一个统一答案。凯尔森、哈特和拉兹都不认为制裁包含了奖赏，他们认为法律制裁是一种法律惩罚。但是弗里德曼和莱塞尔却认为法律制裁包含了奖赏和惩罚。在莱塞尔看来，奖赏和惩罚是经常可以交换的。为了促使拾到失物者将相关的失物归还失主，法律既规定了悬赏，也规定了对私吞失物行为的惩罚措施。毫无疑问，悬赏比惩罚恐吓具有更大的归还动力。从本质上看，奖赏和惩罚都是一种社会控制的方式，也不宜把二者分开。法律用积极后果和消极后果、有效性作为和无效性作为向人们提供各种选择，借以疏导个人的私法自治行为，使他们遵循一般规则模式并将他们向指定的方向进行引导。因此，莱塞尔认为法律制裁包含积极制裁和消极制裁两个方面。但是他认为虽然奖赏和惩罚经常交换并在本质是不宜分开，但是并不意味着奖赏和惩罚没有区别，二者的区别表现为：对任何正常的行为都给予奖赏，是无意义的。【71】

在这里，我们结合弗里德曼和莱塞尔的观点，认为法律制裁应指国家机关根据法律或授权对违法者进行的惩罚或给符合规范的行为提供好处和奖赏。

第二节 法律制裁在本体论中的地位演变

随着风险社会的来临，法律成为解决社会矛盾的一个重要方式。然我国现行法律制裁理念仍然偏重法律的强制性，而忽视法律的认同性，导致了我们总是寄希望法律的“严刑峻法”来消解冲突。在当今信息化社会，案件的后果和法律制裁的后果由传统的封闭性转向了开放性，即由以前后果的可控性转向了后果的不可预测性。故此，不能再一味地用强制力的方式解决社会冲突，而必须考虑法律的认同性。然而，自20世纪50年代末开始，西方法理学各种理论在表达各自观点的同时却不约而同地对“强制力”观念予以弱化（有时甚至是消解），其主要表现形式是：承认在某些境遇中法律的实施有赖于“强制力”作为后盾，但取消“强制力”在法律概念理论中的基本特征的地位。【72】这种弱化是否会最终取消制裁？本节将分析法律制裁在法律概念中的地位演变过程，指出仅强调法律概念的强制性排除认同性，抑或强调法律概念的认同性排除强制性，都是不全面的，强制与认同都是法律概念的两个基本要素。其目的在于引起人们重视法律的认同性，这有利于我国法律制裁理念的更新。本节将从三个方面加以论述：首先指出奥斯丁和凯尔森都在其理论中阐明制裁是法律概念的核心部分；其次，叙述哈特把制裁（主要是惩罚）从法律概念中排除出去；最后对制裁（强制）在法理学本体论的地位进行评析。