第5章 前言
在这些赤贫的人的眼神与言谈当中，我看到他们为正义与自由奉献心血，乃至于牺牲生命的决心。我同时也深深被他们的活力与笑声鼓舞，它们对实践正义所能有的贡献，似乎远胜于我的法学院里高妙但缺乏热情的清谈。
在不可思议的命运安排之下，我成为了一位法官。如果司法工作真的是我当初立定的生涯目标，那么我过去所做的一切都没有浪费：八年的学业加上包括法学博士在内的三个学位、在开普敦十年忙碌的律师生涯，以及随后横跨三个大陆认真地在法律系执教，出版数册专书，有些是学术性的，其他则是自传性质。但若以法律对我人生的实际影响而言，过去的每件事都荒唐离谱：学生阶段，我家曾在破晓前被警察突袭搜索，而我则受到当时所称的“禁制命令”限制居住及行动；在执业阶段，我曾两度遭到国安警察处以“单独拘禁”的惩罚，第一次一百六十八天，第二次则是三个月，期间国安警察还以剥夺睡眠的方式对我刑讯；当我完成博士论文时，却有国归不得，流亡于英格兰；而数年之后，在莫桑比克从事法学研究时，我的祖国却派了情报特务用汽车炸弹谋害我，导致我失去一条手臂和一只眼睛。
事实上，在我的大半生中，我既是法律的守护者，又是法律的敌人。任何参与过地下活动的人都会知道，若一个人在公共领域里以法律为行为准绳，而在暗中却试图颠覆法律，那么他的心灵会承受如何的撕裂。然而造成此矛盾的缘由并不难理解，而我的志愿也很清楚——只有当我们结束种族隔离，重新使法律与正义接轨的时候，我才能再次成为一个内在和谐完整的人。然而，在我这个法律人的灵魂深处，有一个好像不会产生明显危险，但却更加令我不安的忧虑，它被种族隔离下各种光怪陆离的现象给加剧，但其实有更深层、更复杂的起源。
开始产生这种不安时，我尚在开普敦大学就读。阳光流贯我们的教室，而我善尽一个好学生的本分，认真聆听教授们谈论着法律向来广受推崇的美妙的抽象性。为了应付考试，我将教科书上那些谈论法治、基本权利，以及司法独立的优雅词句倒背如流。接着，入夜后，我会在仅靠忽明忽灭的烛光照亮的陋室里，主持开设给穷人学习的课程，并在这些赤贫的人的眼神与言谈当中，看到他们为正义与自由奉献心血，乃至于牺牲生命的决心。我同时也深深被他们的活力与笑声鼓舞，它们对实践正义所能有的贡献，似乎远胜于我的法学院里所有高深玄妙但缺乏热情的清谈。同一座城市，却存在着两个世界，彼此视同陌路，仅由痛苦而非希望来联系，而我则彷徨踟蹰于两者之间。
在三十多年的律师生涯当中，我不停地与这个分裂的自我奋战。我从没想到，是那颗炸弹将这个分裂轰出我的人生之外。炸弹把我逐出日复一日的例行法律生活，从而让我能自由地从头开始过我的人生。我学习如何走路、站立、奔跑……以及草拟南非的新宪法。刹那间，令人欢欣、动容，法律教科书中那些堂而皇之的抽象概念，与过去那些被剥夺权利的人对正义的渴望，两者融为一体，紧紧相拥。法律不再构成不义的路障，以至于为了追求自由而非冲撞、拆毁它不可，如今它反而是达成和平革命的主要工具。在接下来的制宪期间，我生命中原本扞格矛盾的力量得以调和。如果制定新根本大法的过程治愈了我的国家，那么它也一并消除了我自己深层的内在分歧。
因此或许可以这么说，若某些人生来就将做法官、从事司法工作，我则是法官一职自己掉到头上并欣然接受的那种人。自曼德拉总统任命我和其余十位同事担任南非的第一届宪法法院法官以来，我有幸经历了在人生与知识上皆精彩、丰富、引领着我精益求精的十四个寒暑。
对我来说，当法官从来就不是一个理所当然的选择，我不认为这是我生来就该做的工作，也不是没有其他的质疑。我早年与法律激烈的敌对关系本不该产生这种结果。更有甚者，在我流亡海外时所从事的社会与法律实证研究（social-legal studies）使我习惯观察并反省法律人所作所为的实际意义。此外，我还不断受到世界各地的大学和法律团体的邀约，希望我能解释如何在一个本来几乎要陷入种族相互屠戮悲剧的国家建立起民主宪政，在他们看来这简直是奇迹。倘若你认为南非已民主化，却又不相信奇迹这回事，你应当会加倍努力地找寻理性的解释。民主转型是如何发生的？而我的法官角色究竟在当中发挥了什么功用？
回首往事，我已在全球各地针对这些问题发表报告，各个不同的国家都得面对这些问题引发的相似争论。这些年来我在纽约、伦敦、德里、剑桥和芝加哥等地反复进行的演讲被集结成册，准备出文集。但这卷文集缺乏贯穿首尾的内在肌理，因此为了把它们串在一起，我便开始摘录并加入若干宪法法院的判决，有些判决是出自我自己，有些则来自我的同事。至少，这能在个人演讲和司法判决之间提供有趣的对照：前者的风格相对平易近人，并有更多个人化的抑扬顿挫，后者则是如同神谕般的庄严公正。不过，我察觉到这个结合了我的叙事文字与法律判决摘要的作品所发挥的比较和对照作用，进一步替我的想象力提供了更加精彩的素材，它激发我去探索我在法律以外的生命阅历和我作为法官的判决两者之间所发生的化学反应，那虽然若有似无，却十分微妙。一旦有了这样的念头，一本全新的著作开始在原有的手稿之间自然成形。
我人生中最具戏剧张力的经历都与恐怖主义和酷刑虐待有关。对那些曾在种族隔离时期干过惨无人道之暴行的人严惩不贷，本会是对我的过去最直接、单纯的反应。我本可以理直气壮地问：那些当初全无恻隐之心而拒绝给予他人平等权与公正审判之人，如今怎能寻求并享受此等权利的庇护？我过去被视为恐怖分子；我反对用恐怖主义来当做争取自由的手段；当被派来摧毁我所属的解放组织的政府特务因事迹败露而被擒获时，我必须处理是否该严刑拷打他们的问题；我也是国家主导的恐怖主义的受害者。然而，回顾我留下来的司法文献时，可以很清楚地看到，我在法庭上做出的响应却是复杂许多。生命阅历无疑已改变了我对法律的理解，而不变的是那些已经经久确立且仍能与时俱进的法律思想原则。
在撰写这本书的过程中，最让我惊讶的发现是，在处理我与真相与和解委员会（Truth and Reconciliation Commission，简称真和会）的关系时，当中恰巧包括一段插曲，也就是我和指挥在我乘坐的车中安放炸弹的那位特务的会面。我一直以为这段真和会的经历，与我身为法官的思维逻辑是分得很清楚的。但从我历年的判决来看，我发现和解在我的法律思维当中始终是个核心的主题，并在两边都鲜明地表现出来。一边强调在诸如诽谤或中伤案件当中道歉的重要性，即一种修复式正义（restorative justice）。另一边则着重调解沟通（mediation）在和解过程中所扮演的角色，使拥有广大闲置土地的富人，可以和那些在他们的土地上搭建栖身之所的穷人和平共处。
当我开始思考组织这本书的架构之后，我便忍不住想加入一章来讨论欢笑在民主社会中的功用。自由斗士常被说是一群阴郁寡欢的人，只有在仇敌溃败时才会挤出一点笑容。我在反抗运动中的经验并非如此。在我被炸弹攻击并接受手术之后，我一醒来就立即对自己讲了个笑话。幽默若在我生命中以及争取自由的奋战中占有一席之地，它在开放与民主的社会中也该有相同的地位。所以，在审理“笑笑就好”一案，处理某商标遭到戏谑使用的问题时，我在判决书的开始便提问道：法律有没有幽默感呢？
在南非制定宪法的过程中，最激烈的论战莫过于人权法案（Bill of Rights）所规定的基本权利究竟该不该包括社会经济权，即诸如健康、居住、获得食物、受教育等权利。我们长久以来艰苦奋斗，争取的便是让这些“面包权”能和其他古典的“自由权利”一样，纳入宪法。但它们一经写入宪法，该如何被落实的问题便接踵而来，成为对司法工作者的严峻挑战。我们该如何做才能在给予社会经济权实质保障的同时，又能谨守司法的角色与分际，不至于演变为非民选的法院篡夺了民选政府的职权？古特邦女士（Mrs. Grootboom）的案子为此立下了里程碑。每当冬雨即将来临的夜晚，她和其他一千多人只能露宿街头，每晚只能与星辰相伴入眠。经由宪法法院的合议，我成功地将自己的想法融入我同事查克·亚可布（Zak Yacoob）大法官主笔的判决书。如今它已成为相当知名的案例。后来，法院又处理了两件涉及艾滋病患者权利的案子。当时我们的法庭挤满了人，每个人身上都穿了一件写着“HIVPOSITIVE”（艾滋病毒阳性反应）的T恤。现场的气氛非常激烈，而那个当下我感受到一股逆向的感染力——不是生命改变了法律，而是法律改变了生命。因此这章的结尾是一个反省，回顾我参与法院审判的客观经历对我的主观人格产生了什么影响。我替这章起的标题是“哭泣的法官”。
同性恋婚姻一案第一次让我很清楚地意识到，强烈的个人生命体悟会如何左右司法判决。我在准备将于哥伦比亚大学发表的保罗·罗伯逊讲座（Paul Robeson Lecture）时，我发现有两个看似相互矛盾的过去经历对我影响至关重大，并塑造了我对同性恋议题的看法。第一次是在我担任法官之前，我曾出席同性恋大游行表达支持。另一次则是我代表宪法法院出席非洲基督徒法律人协会（Christian Lawyers in Africa）会议致词。这些经历并没有影响我最后的立场，但它们凸显了我们这个开放、民主的新宪法秩序必须面对的一桩重要任务，那便是俗、圣两方该如何化解歧见、彼此和解。若有人对我过去的人生抱有过于单纯的看法，他们也许会预期我的判决很可能会将全体国民一分两半，一半开明进步，另一半蒙昧无知：开明进步的对宪法抱持着“解放束缚”的态度，或至少不排斥这种想法；而蒙昧无知的另一半则冥顽不灵地死抓着过往迂腐的偏见不放。然而事实上，因为我们有一个严重分歧的社会，而透过接触其中的各种人物，包括参与大游行的示威者以及基督徒律师，我有机会发展出一套我个人以为更加成熟细腻的立场。虽然这个立场明确地支持同性伴侣应享有和异性伴侣平等的待遇，但同时也给予基于良心而持不同立场的宗教信徒应有的尊重与宪法的认可。
最后，这些故事背后的故事需要一番交代。我是如何做出决定并写成判决（在美国判决称为法院意见〔opinions〕）？当我在多伦多大学授课时，我的开场白是“我的每则判决都是谎言”。这句话吸引了学生们的注意。我解释说，谎言指的不是我的判决内容，它们的每一字每一句都是我的肺腑之言。我所指的虚伪不实，是判决书行文所表现出来的那种冷静、井然有序的风格，粉饰了我落笔时翻来覆去的思考与剧烈的犹豫和挣扎。我感到有必要澄清一种通俗观念，即从法官们看似权威而堂皇的口吻当中，有人会以为司法判决完全是在理性的神奇引导之下自动写成。这使我去找出我写过的判决中所具有的四种不同的逻辑：发现的逻辑、证立的逻辑、说服的逻辑与润饰的逻辑。最后我必须面对理性与激情之间的关系，还有人性尊严与比例原则（proportionality）的概念：这些相互交织、不可分割的概念，贯穿了这整本书。
像我这样一个成长于启蒙理性传统中的人，实在很不想和有关炼金术的东西扯上关系。但我必须承认，许多影响我们决策的过程在理论上虽不难理解，但实际上像炼金术一样，以一种很难定义的神秘方式产生影响。生命经验进入法官判决的方式，或者至少是对我判决的影响，便是如此。所以我单纯想指出，从我曲折离奇、多彩多姿的人生到法院里影响深远的工作，其间的差距不可谓不大，而将两者熔于一炉的炼金术尽管古怪，却是充满挑战、险阻与喜悦的。在写这本书的过程当中，我自然会问自己：“人生经验究竟是怎么影响法律判决的？”我的回答是：“无从预期。”