第一章 申请日的重新确定

申请日是专利申请最重要的属性之一，是各种法定期限的计算中最重要的时间节点，对申请能否获得专利权有至关重要的影响。申请日的重要性可以通过程序效力和实体效力体现。程序效力表现为，申请日是确定相关法定期限和指定期限的起始日期。比如，申请日是公布该申请或对该申请提出实质审查请求的时间期限的起算日，专利权保护期限的起算日，确定所需缴纳专利年费数额的依据等。实体效力表现为，申请日是我国《专利法》实行先申请原则的基础，也是区分现有技术的时间节点，影响对发明创造是否具备新颖性、创造性的判断。

申请日确定之后一般不予更改，除非是《细则》规定的三种例外情形。第一，说明书中写有对附图的说明但无附图或缺少部分附图的，根据《细则》第40条的规定，若申请人补交附图，以补交附图的日期为重新确定的申请日；第二，通过邮局邮寄递交到专利局的专利申请，若因邮戳日不清晰或明显有误导致申请日与邮寄该申请文件日期不一致的，根据《细则》第4条第1款的规定，申请人可以请求更正申请日，若提交的相应证明文件符合规定的，专利局可以重新确定申请日；第三，分案申请中原申请日填写有误的，经补正后符合规定的，可以更正申请日。

补交附图对于完善技术方案无疑是有利的，尤其是当缺少的附图导致要求保护的技术方案不完整或者说明书公开不充分时，以补交附图的方式克服缺陷，比重新提交整套的申请文件更加便利。但相应地，根据先申请原则要重新确定申请日，即申请日延后至补交附图的日期。

补交附图导致的重新确定申请日会扩大现有技术的范围，从而影响专利权的获得。如果恰巧在原申请日与重新确定的申请日之间存在影响本申请新颖性或创造性的对比文件，那么本申请将可能不再有授权前景或需要缩小权利要求的保护范围。

此外，若重新确定的申请日与宽限期规定情形的发生日之间超过6个月的期限，根据《专利法》第24条的规定，该申请将不能享有新颖性宽限期的优惠；若重新确定的申请日与作为优先权基础的在先申请的申请日之间超过12个月期限，根据《专利法》第29条的规定，该申请将不能享有优先权。而且如果在先申请已公开，则还可能会构成本申请的抵触申请。可见，重新确定申请日会增加申请人损失部分甚至全部权利的风险。

由于申请日非常重要，重新确定申请日可能会对整个专利审批流程和申请人权利造成影响，因而在审查实践中对申请日的修改要慎之又慎。本章结合6个典型案例就重新确定申请日的特殊情形及确定后可能带来的影响进行分析。

第一节 补交附图情形

根据《细则》第40条的规定，说明书中写有对附图的说明但无附图或者缺少部分附图的，申请人可以选择补交附图而重新确定申请日。对于《细则》第40条的理解有不同的观点，比如，对于“附图的说明”，有观点认为仅指说明书的“附图说明”部分；也有观点认为还应当包括说明书“附图说明”部分之外描述的附图。再如，对于“无附图”，有观点认为仅指遗漏附图的情形；也有观点认为还应当包括提交的附图明显错误的情形。

审查实践中遇到的对应附图说明无附图或者缺少部分附图的情形较为复杂。本节选用4个典型案例阐释《细则》第40条的一般性适用原则，以及如何避免对案件的专利性带来的不利影响。

1-1 附图编号有误时补交实际缺少的附图

案情介绍

案例1-1-1：说明书的“附图说明”部分记载，图1是小型磨粉机的结构示意图，图2是小型磨粉机制作工艺流程图。而说明书附图中仅有涉及小型磨粉机制作工艺流程的图1，缺少图2。专利局发出补正通知书之后，申请人补交了图1，其内容为小型磨粉机的结构示意图，同时将原图1的附图编号修改为图2。修改后的图1和图2与说明书附图说明的内容对应一致。

案例1-1-2：说明书的“附图说明”部分记载，图1是根据本发明实施例的表计监测方法的流程图，图2是根据本发明实施例的表计监测装置的示意图。说明书附图也是两幅图，但两幅图完全相同，且编号均为图1。专利局发出补正通知书后，申请人删除重复的图1，提交图2。

讨论焦点

由于附图编号有误，申请人补交的不是形式上缺少的附图，而是对应附图说明实际上缺失的附图，那么这是否适用《细则》第40条的规定？申请人提交附图时需要注意哪些事项？

问题解析

申请人提交专利申请时可能由于疏忽而遗漏提交附图，《细则》第40条规定了一种救济途径，即如果申请人在申请日提交的说明书中写有对附图的说明，但遗漏了部分或全部附图，从维护申请人的权益出发，允许申请人在申请日之后补交缺少的附图以克服相应的缺陷。但既然是救济程序，必然要对这种救济设定一定的限制条件，以保证这种救济符合先申请原则，并兼顾审查效率，避免申请人不当获利，从而维护正常的审查程序，平衡公众的利益。因此，允许补交的附图仅限于在申请日提交的说明书中写有对附图的说明但附图部分遗漏的情况，而且补交附图要重新确定申请日。

在案例1-1-1中，虽然从形式上看，原始申请文件缺少的是图2，而不是图1，但是根据说明书的文字描述，图1是机械结构图，图2是制作工艺流程图，而对应的图1为制作工艺流程图，可以判断，原申请文件中附图编号“2”错写成了“1”，实际遗漏的是图1的机械结构图，而不是图2的制作工艺流程图。因此，申请人补交说明书附图说明中提及但未提交的图1的机械结构图，属于《细则》第40条规定的补交附图重新确定申请日的情形。

在案例1-1-2中，虽然从形式上看，说明书中写有对两幅图的附图说明，对应的附图也是两幅，但两幅图的编号都是图1，即实际上缺少了对应的图2。因此，它也可以适用《细则》第40条的规定，允许补交附图并重新确定申请日。

如前述，重新确定申请日可能影响申请的发明创造的专利性。因此，申请人在提交申请文件前最好仔细核查，避免漏交或错交附图。一旦出现漏交附图的情形，须慎重考虑补正的方式。若遗漏的附图对说明书是否充分公开有实质性影响时，申请人可以选择补交附图而重新确定申请日。若遗漏的附图不影响要求保护的技术方案的完整性或说明书的充分公开时，申请人也可以选择取消说明书中对附图的说明，保留原申请日。

1-2 因附图显示异常或不清晰而补交新附图

案情介绍

案例1-2：申请日提交的说明书附图显示异常（错位、含有不可识别的字符）或严重不清晰以致无法辨识，专利局发出补正通知书后，申请人提交显示正常、清晰的附图。但由于这种修改超出了申请日提交的原申请文件记载的范围，申请人请求重新确定申请日。

讨论焦点

因附图显示异常或不清晰而补交显示清晰的附图，该情形是否可以根据《细则》第40条的规定，提交新的附图并重新确定申请日？

问题解析

说明书附图显示异常（错位、含有不可识别的字符）或不清晰属于不符合出版公布要求的形式缺陷，与申请文件无附图或缺少部分附图属于不同类型的问题。由于本案说明书的附图说明与说明书附图一一对应，不存在遗漏附图的情形，因此，这种情况不能适用《细则》第40条的规定。

近年来，随着电子申请的普及，以电子形式提交专利申请的优势日益凸显，越来越多的申请人或代理机构选择以电子方式提交专利申请。但是，电子申请对于电脑的软件环境具有一定的要求。如果提交申请时的计算机软件环境配置不符合相关要求，就可能出现提交的申请文件显示异常，存在不可识别的字符等问题。因此，建议申请人或代理机构在提交专利申请后，须核实确认文件是否提交准确。

1-3 在仅有“附图”字样的情形下补交附图

案情介绍

案例1-3：申请日提交的申请文件中没有说明书附图，说明书中也没有附图说明部分，仅在说明书的“具体实施方式”部分记载了“以下结合附图和实施例对本发明作进一步阐述”。而在其后的表述中，并没有关于附图内容的文字说明。

讨论焦点

说明书中提及“附图”是否属于“对附图的说明”？该情形是否属于《细则》第40条规定的可以补交附图的情形？

问题解析

根据《细则》第17条第1款第（四）项的规定，附图说明是对附图的简略说明。根据《专利审查指南2010》（以下简称《指南》）第二部分第二章第2.2.5节“附图说明”部分中的规定，说明书有附图的，应当写明各幅附图的图名，并且应对图示的内容作简要说明。在该部分还列举一些附图说明应当记载的内容，如“图1是燃煤锅炉节能装置的主视图”。可见，根据《指南》规定，对附图的说明是指对附图内容的文字解释说明。附图说明的一般表示形式为“图×是××××图”。因此，如果说明书中仅仅提及“附图”字样，不属于对附图的说明。案例1-3中的情形不适用《细则》第40条的规定。

说明书中提及的“以下结合附图和实施例对本发明作进一步阐述”等类似表述，多为申请人在专利申请文件撰写中使用的“参考语段”，并无实际意义。通常，专利局指出该缺陷后，申请人都会将说明书中提及的“附图”及相关字样删除。由于每次通知书都会延长审查周期，影响审查进程，建议申请人根据实际需要选择是否使用以上表述。

1-4 存在同日申请情形时补交附图

案情介绍

案例1-4-1：发明专利申请A与实用新型专利申请B为同日申请，两份申请的说明书中均含有对图7—图11的说明，但都缺少相应的附图。申请人于2014年2月26日针对专利申请A补交附图，于2014年8月12日针对专利申请B补交附图。根据《细则》第40条的规定，专利申请A的申请日重新确定为2014年2月26日，专利申请B的申请日重新确定为2014年8月12日。

案例1-4-2：发明专利申请C的申请日为2013年12月20日，由于缺少说明书附图说明部分中记载的附图3，申请人于2014年2月20日补交该附图，导致申请日重新确定为2014年2月20日。但是，同日申请的实用新型专利申请D不存在缺少附图的缺陷，因此申请日仍为2013年12月20日。

讨论焦点

当同日申请的发明及实用新型均涉及《细则》第40条规定的情形时，未同日补交附图是否会对专利申请的授权前景产生影响？当同日申请的发明及实用新型之一涉及《细则》第40条规定的情形时，补交附图之后其专利性是否会受到另一份申请的影响？为避免由于补交附图导致的可能的权利损失，申请人应该如何处理同日申请的两份申请文件？

问题解析

案例1-4-1中，由于补交附图的时间不一致，导致两个专利申请A和B重新确定的申请日不同，不再属于同日申请。由于发明专利申请A的申请日早于实用新型专利申请B的申请日，根据《专利法》第22条第2款的规定，A可能会构成B的抵触申请。案例1-4-2中，由于发明专利申请C重新确定的申请日晚于实用新型专利申请D的申请日，因此D可能会构成C的抵触申请。

为避免上述问题导致的申请人的权利损失，针对案例1-4-1的情形，当专利申请A和B均缺少附图时，建议申请人在同一天对两份申请补交附图，以保证两者在重新确定申请日之后仍然为同日申请。

针对案例1-4-2的情形，申请人可以首先考虑是否需要对专利申请C补交附图。若遗漏的附图不会导致专利申请的内容公开不充分或技术方案不完整时，申请人可以选择取消附图说明保留原申请日的方式。反之，若专利申请C中遗漏的附图非常重要，不补交附图会导致说明书公开不充分时，则申请人需要作出慎重选择。由于专利申请C补交附图后会导致与专利申请D不再属于同日申请，为避免专利申请D对专利申请C的专利性造成影响，申请人可以在专利申请C和D中选择其一继续审查程序。比如可以选择对专利申请C补交附图，而在专利申请D公布之前将其撤回，也可以重新提交两份申请。