第三节 相关证据的收集与保存

怎样分配民事诉讼中的举证责任

“举证责任”又被称为“立证责任”，即《中华人民共和国民事诉讼法》中的证明责任。证明责任包含两层涵义，一是主观的证明责任，又称为形式上的证明责任或者提供证据的责任，是指为避免败诉风险，当事人在诉讼中向法院提供证据证明其主张是事实存在的责任，包括事实的主张责任和证据提出责任；二是客观的证明责任，又称为实质上的证明责任或者结果责任，是指诉讼当事人主张相关事实的存在，但结果诉讼程序终结而案件事实仍处于真伪不明的状态，此时所应承担的不利的诉讼后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定了“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，这一规定一般被简称为“谁主张，谁举证”，确立了我国民事诉讼证明责任分配的一般原则。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十四条中规定了所谓的“证明责任倒置”。但是，应该看到的是，这种“谁主张，谁举证”证明责任的分配原则在诉讼理论上还是在司法实践中都有很大问题。首先，“主张”一词的含义模糊不清，并未说明如何在当事人之间分配证明责任。“谁主张，谁举证”是从待证事实的角度分配证明责任的，除证明责任倒置的情况外，就是要看待证事实由谁提出，一般均由提出待证事实的一方当事人负责提供证据加以证明，如果败诉也要承担举证不能的责任。但立法却未能明确区分当事人的主张中含有的肯定事实和否定事实。

在这种情况下，最高人民法院于2001年12月发布了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》），进一步地详细规定了证明责任分配的一般原则，并第一次完整地表述了民事诉讼举证责任的双重含义，即行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任，而且现代意义上的证明责任制度也在我国民事诉讼中第一次得到了确立。

《若干规定》第一条规定，原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。可以看出，这两条规定了行为意义上的举证责任，即当事人提供证据的责任。同时，《若干规定》第七十三条第二款规定，因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。这一条实际上是规定了结果意义上的举证责任，即当案件双方当事人均提供了各自的证据之后，而案件中的待证事实仍然真伪不明时，就只能由承担举证责任一方的当事人承担败诉的风险。《若干规定》被认为是我国民事诉讼中证明责任分配的一般原则，而且基本上借鉴了法律要件分类说的基本观点。正如前面所说，民事举证责任具有双重含义首次在《若干规定》中得以明确肯定，弥补了现行《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的不足，既规定了举证的行为责任也规定了举证的结果责任，这不仅对于我国民事诉讼理论的发展起到了促进作用，而且对审判实践有重大指导意义。

司法实践中有哪些无效证据

证据可以分为直接证据和间接证据，划分的标准是民事诉讼证据与证明对象的关系。所谓直接证据，即可以直接证明证明对象的证据，例如结婚证、房产证。通常认为，直接证据相对于间接证据来说更为可靠，证明效力更强。“依据证据与案件主要事实的证明关系”，这里的证明关系，指证据是通过直接证明还是间接证明的方式对案件主要事实起证明作用的。直接证据就是能单独直接证明案件主要事实的证据；不能单独直接证明，而需要与其他证据结合起来才能证明案件主要事实的证据，即为间接证据。

那么哪些证据不能单独作为认定案件事实的依据？如何认定各种证据的证明力？

司法实践中，下面5种证据不能单独作为认定案情事实的依据，需要与其他相关证据结合才能被接纳：

（1）未成年人所作部分证言。这是说与未成年人年龄和智力状况不相符合的证言不能单独作为认定案件事实的依据，而不是说所有未成年人所作的证言都不能单独作为认定案件事实的依据。

（2）有利害关系的人所作的证言。“利害关系人”包括与一方当事人存在利害关系，和与一方当事人的代理人有利害关系的证人出具的证言，二者都不能单独作为认定案件事实的依据。

（3）存有疑点的视听资料。例如，实践中一方当事人向法院提交录音带作为证据，但其中关键词听不清楚。录音属于合法视听证据，但听不清楚就意味着存有疑点，因此不能单独作为认定案件事实的依据。

（4）不能核对原件的复印件。如果当事人提供的复印件、复制品无法与原件、原物核对，则不能单独作为认定案件事实的依据。举例来说，一方当事人向法院提交的字迹清晰的合同文书复印件，但该合同文书的原件丢失，且对方当事人对合同文书并不予承认。

（5）未出庭作证的证人证言。无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，不是所有未出庭作证的证人证言都不能单独作为认定案件事实的依据。

同一案件中各种证据有不同的证明力。一般说来，国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力大于其他书证；物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力大于其他书证、视听资料和证人证言；原始证据的证明力大于传来证据；直接证据的证明力大于间接证据；证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力小于其他证人证言。

怎样审定证人资格

证人资格是指根据法律规定，可以成为诉讼中的证人的法律资格。一般来说，证人资格决定于证人所具有的事实条件、生理条件和法律条件。其中，事实条件是指证人以自己的感觉器官直接地、实际地感知待证案件事实；生理条件是指证人具备的分辨是非、正确表达自己意志的生理能力；法律条件是指证人能够认识且承担作证所引起的法律后果的能力。

《中华人民共和国刑事诉讼法》规定了证人资格：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务；生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。从字面上看，这一规定似乎符合上文所述证人资格的三个条件，但从具体的含义来说，可以看出是含混不清、不够合理的。主要有以下几个问题：

首先，这里的“义务”一词的使用需要推敲。从理论上说，证人义务与证人资格之间是有区别的，具有证人资格的人并不一定就有作证义务。英美等国的证人资格制度几乎都没有任何限制，但并不是所有人都有作证义务；至于我国，虽然没有规定拒证特权，但《中华人民共和国刑事诉讼法》中也规定了因身份和职务关系不能在同一案件中充当证人，这实际上就是规定并不是所有知道案件情况的人都有作证义务。因此，按立法原意，这里的“义务”解释为“资格”比较合适，并加上“法律明确规定的除外”，旨在排除法官、陪审员、检察官等在诉讼中具有特定身份的人。

其次，该条规定“生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人、不能作证人”，但对以什么标准判断证人是否具有辨别是非和正确表达能力没有明确规定，这一缺陷造成的结果是由控辩双方来确定证人资格的决定权，因为根据新《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，法官于开庭前只能见到证人名单，并不能实质性地变更证人的范围，而控辩双方则可能根据自己的知识对法律规定的限制条件作出不同的理解和判断，对某证人有无证人资格有自己的判断，结果就可能导致该证人不能出庭，影响案件的审判。

事实上，法律规定，“只要具备基本的表达能力，待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应”即可，这就意味着证人作证的行为不同于民事法律行为，不能将不能正确表达意志的人与无民事行为能力人或限制行为能力人等同，因此，只要符合上述基本条件，无民事行为能力人和限制行为能力人也应当具有证人资格。

经过公证的证据有怎样的法律效力

公证效力，又称为“公证书的效力”，是指公证证明在法律上的效能和约束力。公证书是公证机关证明活动的结果。根据我国法律的规定，公证主要具有三个法律效力，包括证据效力、强制执行效力和法律行为成立要件效力。

首先，是公证的证据效力。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”之所以这样，是因为公证机关是国家的司法证明机关，公证机关要在公证过程中认真全面地调查、核实公证对象，只有公证机关认为某一法律行为需要公证、某一事实具有法律意义，文书真实、合法的才给予公证。因此，公证证明是国家司法机关已经审查、确认其真实性、合法性的证明，所以其法律证明力无可争议，可以直接作为认定事实的根据，机关、团体、企事业单位和公民等可以直接使用，同时，它也可以为及时调整经济、民事法律关系提供可靠的法律凭据。而其他书证则不具备这一特点。

其次，是公证的强制执行效力，它是指公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，如债务人不履行债务，债权人无须再经过诉讼程序，而可以直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八条规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。

《公证暂行条例》第四条第十款规定：“（公证机关）对于追偿债款、物品的文书，认为无疑义，在该文书上证明有强制执行效力。”以上法律条文就说明，公证机关对贷款合同等债权债务文书可依法赋予其强制执行的效力，如债务人无正当理由而到期不按照合同履行债务，公证机关在审查确实债权文书以后，就可以出具强制执行的证明，审判机关据此证明进行裁判解决。

最后，是公证的法律行为成立要件效力，即依照法律、法规、规章的规定或国际惯例或当事人的约定，特定的法律行为只有经过公证证明才能成立并产生法律效力；反之，如果不履行公证程序，则该项法律行为就不能成立，也就不具有法律效力。我们可以从一些法律条文来理解这一效力，如《中华人民共和国收养法》第十五条第四款。

以上的例子是法律规定，除此之外，也有的情况根据国际惯例或当事人约定必须采用公证形式，此时当事人也必须办理公证，比如，经济合同的当事人约定该合同经公证后生效，那么这份合同就必须经公证机关公证才能产生法律效力。

何时可以申请法院调查取证

打官司很大程度上就是依靠证据，证据对一场官司的胜败有直接的影响。但是证据的收集很多情况下不以当事人的主观愿望为转移，证据的采集过程中会存在着多种“客观原因”，阻碍当事人搜集证据。因此，当当事人取证不能时，就需要有解决的办法。

调查取证对于整个诉讼过程具有重要意义，它是法庭举证、质证和认证的前提条件，是法庭查明事实真相和保证诉讼公正的基础。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定的内容表明“谁主张，谁举证”，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实和反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据。

目前法律规定的当事人申请法院调查取证的情形可以从一些法律条文中得知《。中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十三条，《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条，都规定了当事人可申请人民法院调查收集证据的情形。

归纳上述规定，可以看出我国民事诉讼法律规定何时当事人可以申请调查收集证据。主要包括以下五种情形：申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；需要鉴定、勘验的；当事人双方提供的证据相互矛盾，经过庭审质证无法认定其效力的；当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他证据。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条实际上是对《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的解释和细化。除民事诉讼法明确规定之外，申请人可以依据上述规定提起申请，在实际操作过程中，当事人一方面要看申请调查的证据形式和范围，另一方面还要考虑法院的态度如何。

一般来说，当事人申请人民法院调查取证的情形主要有以下几种：

（1）由有关档案部门管理的档案材料；

（2）证据材料掌握在对方当事人手中，该方当事人无法调取且该证据对于主要案件事实的认定有重大影响；

（3）涉及技术性材料、商业秘密和个人隐私的材料；

（4）证人拒绝出庭作证或证人与当事人不在同一地或者证人在国外的，但证人证言影响着对案件事实的查明；

（5）诉讼能力不足且又没有聘请律师的当事人的证据调查申请。

怎样认定不客观证据的性质

证据的客观性指证据本身必须是客观真实的，而不是虚拟捏造的，证据所反映的内容必须是客观存在的事实。证据的客观性是证据最重要的属性，没有了客观性，证据便不成其为证据。鉴定结论是鉴定人根据案件材料运用自身所掌握的专业技术知识，鉴别、分析案件中的专门性问题后所得出的结论。通常情况下，鉴定结论的证明力比较高，但能否作为定案的依据，其客观性、合法性仍是需要考虑的。

证据的客观性包括几层含义：第一，证据反映的内容必须是真正事实，或者是发生过的，或者是将来必定会发生的事实。第二，证据的内容必须是客观的。第三，表明案件事实的认定具有可靠性。如果搜集的证据不完整，也不能排除合理怀疑，暂时无法认定其客观性。

证据的合法性指必须按法定程序、必须符合法律规定的条件收集和提供证据。合法性包括3个方面内容：收集证据的合法性；证据形式必须合法；证据材料转化为证据必须合法。如果证据搜集人的身份对获取证据有直接帮助，比如：律师。因为职务上的便利来获取载有法定代表人签名的证明材料，因此其提供的收条作为证据不排除有伪造的嫌疑，无法认定其合法性。所以，律师自己搜集的证据其效力远远比不上当事人。

此外，如果一条证据的客观性、合法性上都存在着疑点，就必须经法院鉴定得出结论。

具体怎样制作证据目录

如果在准备诉讼阶段时期，不制作证据目录，开庭时很多证据在法庭上，会导致证据无序，给庭审人员留下不好的印象，也使对方有钻空子的机会。因此，作好证据目录，是庭审准备工作的重要一步，一定不能忽视。可以按照以下3种角度来制作证据目录：

1．按争议焦点

开庭时只要将与案件有关联的，对自己有利的和与争议焦点有关联的证据出示。有些证据虽然与案件有关，但不一定与争议焦点有关；有的证据虽然与争议焦点有关，但是不利于自己这一方，这类证据就不必出示。任何一个案件都有争议的着重点，这就是焦点问题，一个案件根据原告起诉状，被告的答辩状，就可归纳出争议的焦点，我们就要按照焦点问题搜集证据，整理证据。

总之，准备证据目录要突出重点，不可四面出击，如果眉毛胡子一把抓，结果什么也抓不住。

2．按照时间的顺序

案件都有从先到后的时间顺序，在组织证据时，应按证据发生的时间罗列，这样可以使法庭更清晰地认识案件的发生、发展和结局。反之，不按时间的先后进行证据的罗列，就不能条理清楚地表明事实，达到抗辩有力的庭审效果。另外，这种方法还可以使律师易于查找。当审判长询问某一问题时，律师就不会发生只能笼统回答的情况。

3．按照证据规则要求

庭审中，有些当事人制作的证据目录很无序，是一个流水账，无法看出争议的焦点。一份好的证据目录，既要有形式，也要有内容。一份证据目录一般要包括这样几个方面：（1）序号；（2）证据名称；（3）证据简要内容；（4）证明对象；（5）证据来源；（6）备注。

除了有充实的内容之外，还应将证据分组，每组证据只证明一个焦点问题，这样才能达到证明的效果。如果不这样做就不能体现争议的焦点，起不到应有的作用。

总而言之，证据目录的编写对律师办案的质量有很大影响，好的证据目录可以使律师的办案流程更顺畅。

当事人如何查阅复制案件材料

为了保障当事人的知情权和监督权，使执行工作更透明化，确保执行的公正，使执行更好地被监督，最高人民法院规定了当事人查阅、复制与本案有关材料的范围和办法。根据《最高人民法院关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》，当事人查阅案件有关材料的范围参照该规定执行。根据该规定，在诉讼中查阅案件材料限于案件审判卷和执行卷的正卷，包括起诉书、答辩书、庭审笔录及各种证据材料等。案件审理终结后，可以查阅案件审判卷的正卷。查阅案件材料可以摘抄或者复印，复印案件材料应当经案卷保管人员的同意。

另外，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十条第二款，当事人可以查阅本案有关材料，并可以复制本案有关材料和法律文书。查阅、复制本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一条及《最高人民法院关于人民法院执行公开的若干规定》也对执行当事人及代理人查阅案件有关材料的事项做了相关规定。

《最高人民法院关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》第五条规定，诉讼代理人在诉讼中查阅案件材料限于案件审判卷和执行卷的正卷，正卷里主要文书有起诉书、答辩书、庭审笔录及各种证据材料等。在案件全部审理完毕之后，才可以在有需要的前提下查阅正卷。第七条规定，诉讼代理人查阅案件材料可以摘抄或者复印。涉及国家秘密的案件材料，依照国家有关规定办理。如果想要复印与案件相关的材料应当先告知经案卷保管人并取得其同意。复印已经审理终结的案件有关材料，诉讼代理人可以要求案卷管理部门在复印材料上盖章确认。复印案件材料可以收取必要的费用。第十条规定，民事案件的当事人查阅案件有关材料的，参照本规定执行。

在实践中，调查材料包括书证、证人证言、鉴定结论、勘验笔录以及当事人的陈述等证据材料。例外的情况是，如果涉及国家秘密、商业秘密，当事人不能查阅、复制；如果涉及个人隐私，可以查阅，但必须保密。双方当事人提供的材料，包括起诉状、答辩状等当事人也可以查阅、复制。