第3章 “混合式”诉讼模式的新样本——国际刑事法院诉讼程序概要(1)

国际刑事法院诉讼程序，是国际刑事法院（ICC）在调查和审理包括危害人类罪、战争罪、种族灭绝罪等国际犯罪时，所遵循的一系列诉讼原则、诉讼制度、程序规则和证据规则的总称。与各国国内的刑事诉讼程序相比，国际刑事法院诉讼程序是一个新生儿，其产生迄今不过十年的时间，正式运转不过六年时间[1]，审判程序开始运行不过四年时间[2]，而第一个定罪判决的诞生距今仅仅十个月[3]。尽管生效和运行的时间很短，国际刑事法院的诉讼程序仍然引起了世人的瞩目，这不仅因为国际刑事法院是第一个常设性国际刑事审判机构，而且也因为其诉讼程序自身的复杂性和特殊性。对于国际社会而言，国际刑事法院的产生意味着世界上多了一个捍卫人权、实现正义的有力武器；对于法学研究者，尤其是诉讼法学研究者而言，国际刑事法院诉讼程序的运行意味着学术上多了一个可供检视和探讨的研究样本。

[1]2006年3月20日，国际刑事法院第一案的嫌疑人卢班加·戴伊洛参加“首次出庭聆讯”，这是国际刑事法院第一次有被告到庭，可以视为国际刑事法院的诉讼程序正式启动。

[2]2009年1月26日，国际刑事法院第一审判分庭对检察官诉卢班加·戴伊洛案件正式开庭审理。

[3]2012年3月14日，国际刑事法院第一审判分庭判决宣告卢班加·戴伊洛因征募和使用儿童兵而犯了战争罪。

一、国际刑事法院“混合式”诉讼程序形成的背景

根据诉讼各方，特别是控、辩、审三方在刑事司法过程中的关系，在理论上将刑事诉讼程序区分为普通法系的“当事人主义对抗制”和大陆法系的“职权主义调查式”[1]两种模式，早已经被国内外的学者所普遍认可和接受。尽管这种模式划分不能完全准确地反映出世界各国的刑事司法制度原貌，且被划分在同一种模式下的各国诉讼制度之间也存在很大区别，比如法国和德国，但两大模式下所各自涵盖的一些基本的共性特征，总是使人们能够自然而然地接受这种标签式的理解问题的方法。比如一提到陪审团审判、控辩双方平等对抗、传闻证据规则，人们总是将其归为对抗制诉讼的基本特征，而一提到自由心证、法官主动调查证据、规范的上诉和再审制度，人们则马上会联想到职权主义调查式诉讼。

不可否认的是，第二次世界大战以来，两大法系的刑事诉讼制度出现了一种相互借鉴和吸收的趋势，使得两种诉讼模式之间的界限不再泾渭分明。更有诸如日本、意大利、俄罗斯等国家，在原有的大陆法职权主义调查式诉讼的传统上，主动或者被动地嫁接了当事人主义对抗制的诸多因素，从而形成了一种介于“对抗制”和“调查式”之间的混合式诉讼模式。“混合式”诉讼的产生，旨在抑制原有的两种诉讼模式的劣势，发挥二者的优势，从而使本国的刑事司法制度既能公正的进行，同时又富有效率。国际刑事法院的诉讼程序，既有当事人主义对抗制的影子，同时又有职权主义调查式诉讼的一些明显特征，因此而被许多人归为“混合式”诉讼模式行列。但与国内的混合式诉讼模式不同，国际刑事法院的混合式诉讼不是某一主权者对两大诉讼模式有意识地进行借鉴的结果，甚至不是国际刑事法院为了追求诉讼公正和诉讼效率的双重价值而主动进行调整的结果，在这一点上，国际刑事法院甚至与前南和卢旺达国际刑事法庭都存在很大区别。[2]

正如有学者所言：“国际刑事法院的谈判者既没有想复制任何一种当今世界上常见的所谓的混合对抗——调查式的诉讼制度，也没有想模仿已经被前南和卢旺达法庭所实践的那种混合程序。”[3]因为国际刑事法院的诉讼程序本质上是一种“妥协”的产物，这种产生方式是独一无二的。无论是国际刑事法院的基本章程《罗马规约》，还是法院诉讼程序的主要依据《程序和证据规则》，都是成员国进行谈判的结果。自1994年12月9日联合国大会通过对第49/53号决议中决定设立一个对联合国所有成员国开放的“设立国际刑事法院问题特设委员会”，以审查国际法委员会拟定的规约草案之日起，许多国家“都把讨论国际刑事法院将要遵循的程序作为在国际舞台上展现其本国法律体系优势的机会”[4]，这导致了筹备委员会在向1998年的罗马外交大会提交的《罗马规约》草案中，在包括实体和程序的很多问题上，都列举了来自不同国家代表团的多种提案。[5]直到1998年7月17日早上规约草案提交罗马外交大会表决之前，仍有一些重要问题未能得到许多国家的一致认可，但出于惧怕全部的谈判会功亏一篑，各国代表团还是表示支持罗马大会全体委员会主席科什提出的一揽子方案，使得规约能够交付大会投票，并且以120票赞成、21票弃权、7票反对最终获得通过。[6]根据《罗马规约》第51条的规定，《程序和证据规则》也是经过了由预备委员会起草、征求各国代表团意见、提交《罗马规约》缔约国大会审议并经过大会成员2/3多数通过后生效的过程。正因为经过了这样一个争议、谈判、妥协的过程，《罗马规约》与《程序和证据规则》尽量避免了那些明显带有普通法系或者大陆法系特征的词汇，比如对质权、交叉询问、传闻证据、有罪答辩、自由心证等，而且还创新性地建立了融合两大法系诉讼制度的新型程序，比如预审分庭的独特调查程序、确认指控程序和被告人认罪程序等。

国际刑事法院诉讼程序的形成过程，决定了我们无法从一国的国内法出发去对其进行理解，也无法完全以之前的国际刑事审判程序（包括纽伦堡军事法庭、远东军事法庭、前南法庭和卢旺达法庭程序）去加以解释，这是一种全新的诉讼程序，它不是对现有的各国刑事司法程序加以融合，而是在形成之后才能让我们看到隐藏在其中的一些国内刑事诉讼程序的影子。正是由于这样的形成过程，国际刑事法院诉讼程序的具体原则、制度和规则之间并不是浑然一体的，有的条款之间甚至相互冲突，比如被害人的程序参与权与被告人的公平审判权。对于此类冲突，《罗马规约》和《程序和证据规则》采用了抽象规定、实践处理的方法，将解决问题的难题抛给了国际刑事法院的法官们。迄今为止，没有哪一个国家的法官曾经享有过与国际刑事法院法官同等的自由裁量权。这也决定了国际刑事法院诉讼程序的研究对象，必然包括不可或缺的两个部分：一部分是来自于成文法所规定的字面上的诉讼程序；另一部分则是来自于国际刑事法院法庭制作的各种裁判文书中所体现出来的实践中的诉讼程序。

[1]与“对抗制诉讼”和“调查式诉讼”相对应的英文单词为“adversarial system”和“inquisitorial system”，笔者注意到有国内学者将“inquisitorial”翻译成“纠问式”（如黄芳译：《国际刑事法院导论》，北京，中国人民公安大学出版社，2006，第145页），这种翻译方法颇不妥。纠问式诉讼是指中世纪后期盛行于欧洲大陆国家的君主专制时期的刑事诉讼制度，以集侦、控、审职能于一身的纠问法官为诉讼主体，以被告人为诉讼客体，以口供为最佳定罪证据，刑讯逼供合法化、制度化。以“纠问式”来描述近现代以来与“对抗制”相对应的大陆法系国家的诉讼制度，显然是不正确的——笔者注。

[2]从前南国际法庭和卢旺达国际法庭最早期的诉讼程序来看，基本上还是以普通法系的对抗制诉讼为主，但在实际运行中，基于诉讼的低效率和高成本等现实原因，两个法庭分别对自己的《程序和证据规则》进行不断地补充和修改，比如增加预审法官、采信书面证言等，从而使其诉讼程序越来越具有混合式的特征——笔者注。

[3]Claus Kress，The Procedural Law of the Intenational Criminal Court in Outline：Anatomy of Compomise，Journal of International Criminal Justice，December 2003.

[4]［加］威廉·A·夏巴斯：《国际刑事法院导论》第2版，黄芳译，北京，中国人民公安大学出版社，2006，第143页。

[5]Draft Statute of the International Criminal Court，Report of the Preparatory Committee on the Establishment of an International Criminal Court.A/CONF.183/2/Add.1，14April 1998.http：//www.un.org/law/n9810105.pdf.

[6]李世光、刘大群、凌岩主编：《国际刑事法院罗马规约评释》（上册），北京，北京大学出版社，2006，第17页。

二、职权主义色彩浓厚的审前程序：没有对抗的控辩平衡

国际刑事法院的审前程序主要由检察官的调查程序、预审分庭发出逮捕令或出庭传票程序、在法院提起的初步程序以及审前确认指控程序组成。在这些程序中，检察官和预审分庭作为程序主体，发挥着极其重要的作用，相对而言被调查人及其律师的作用比较消极，除了参加预审分庭举行的初次到庭程序和确认指控程序之外，几乎处于被调查的消极地位，仅享有一些维护自身安全和自由的防御性权利，控辩双方基本上不存在对抗，这导致整个审前程序都呈现出一种浓厚的职权主义色彩。但是，这种职权主义的审前诉讼结构并非自上而下的单向追究模式，而是通过强化检察官的客观义务和预审分庭的消极中立及积极中立角色，达成控辩双方之间的一种无对抗平衡。

（一）检察官在审前程序中的客观义务及其职责

国际刑事法院检察官对案件开展的调查程序类似于国内刑事诉讼中的侦查程序。从类型上来看，与英美当事人主义诉讼和大陆职权主义诉讼相对应的侦查模式分别为双轨制侦查模式和单轨制侦查模式。双轨制侦查模式是指控辩双方在审前都可以去调查案情和收集证据，双方在理论上具有平等的调查权利。为弥补侦查能力的先天不足，辩护方可以聘请私人侦探或者鉴定专家对案件事实进行调查并收集证据。单轨制侦查模式是指侦查权由国家机关所垄断，民间机构和人员不得进行侦查活动，负责对案件进行侦查的机关或人员负有全面查清事实的客观义务，既要收集证明嫌疑人有罪、罪重的证据，也要收集证明嫌疑人无罪、罪轻的证据。由于没有自己的警察力量，加上国际犯罪调查的特殊性（需要到主权国家进行证据和事实的调查活动），国际刑事法院的审前调查是由检察官来完成的，采单轨制的侦查模式。根据《罗马规约》第54条的规定，检察官应当：“（1）为查明真相，调查一切有关的事实和证据，以评估是否存在本规约规定的刑事责任。进行调查时，应同等调查证明有罪和证明无罪的情节；（2）采取适当措施，确保有效地对本院管辖权内的犯罪进行调查和起诉。进行调查时，应尊重被害人和证人的利益和个人情况，包括年龄、性别、健康状况，并应考虑犯罪的性质，特别是在涉及性暴力、性别暴力或对儿童的暴力的犯罪方面；（3）充分尊重本规约规定的个人权利。”依据上述规定，国际刑事法院的检察官在审前调查阶段很显然不是一个单纯的控诉方角色，而是一个承担着客观义务的中立的调查者，其不仅要全面收集证据，而且还负有保护被害人、证人以及被调查人权利的职责。

具体而言，检察官在审前阶段需承担的职责包括以下几个方面：第一，启动调查程序。根据《罗马规约》第13条的规定，国际刑事法院对案件的管辖可以基于三种情况发生：缔约国向检察官提交显示一项或者多项犯罪已经发生的情势；安理会向检察官提交情势；检察官自行决定对法院管辖权内的犯罪进行调查。无论基于哪种情况，检察官都是决定是否启动调查程序的不二主体。根据《罗马规约》第53条的规定，检察官在决定是否对情势进行调查时，应考虑资料的充分性、案件的可受理性以及调查的公正性。具体而言，资料的充分性是指检察官掌握的资料是否提供了合理根据，可据以认为有人已经实施或正在实施本法院管辖内的犯罪；案件的可受理性是指根据规约第17条，该案件是否为可与受理或者将可与受理的；调查的公正性是指考虑到犯罪的严重程度和被害人的利益，是否仍有实质理由认为调查无助于实现公正。在符合以上三个条件的情况下，检察官应决定开始调查，否则应作出不予调查的决定。