第五章 民法

知识导图

第一节 民法的调整对象与基本原则

一 民法的调整对象

（一）民法的概念

民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间财产关系和人身关系的法律规范的总称。

（二）民法的调整对象

《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”即民法的调整对象可以概括为：平等主体之间的财产关系和人身关系。

平等主体之间的人身关系包括人格权关系和身份权关系两类。

平等主体之间的财产关系包括财产所有关系和财产流转关系。财产所有关系是指因直接占有、使用、收益和处分财产而发生的社会关系；财产流转关系是指因移转财产而发生的社会关系。财产所有关系一般是发生财产流转关系的前提条件，而财产流转关系往往又是实现财产所有关系的方法。

二 民法的基本原则

民法的基本原则，效力贯穿民法始终，体现了民法的基本价值，集中反映了民事立法的目的和方针，对各项民法制度和民法规范起统率和指导作用，是民事立法、执法、守法及研究民法的总的指导思想。

在我国现行的民事立法中，承认了平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则以及公序良俗原则。其中平等原则是民法的基础原则；自愿原则反映了民法的法规特性；公平原则意在谋求当事人之间的利益平衡；诚实信用原则、禁止权利滥用原则和公序良俗原则则对个人利益与个人利益之间的矛盾和冲突，以及个人利益与国家、社会利益之间的矛盾和冲突发挥双重调整功能。

（一）平等原则

所谓平等原则，也称为法律地位平等原则。我国《民法通则》第3条明文规定：“当事人在民事活动中的地位平等。”

平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志，它是指民事主体享有独立、平等的法律人格，其中平等以独立为前提，独立以平等为归宿。

（二）自愿原则

自愿原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。

自愿原则的存在和实现，以平等原则的存在和实现为前提。只有在地位独立、平等的基础上，才能保障当事人从事民事活动时的意志自由。自愿原则同样也是市场经济对法律所提出的要求。

（三）公平原则

公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循公平的原则。

公平原则在民法上主要是针对当事人间的合同关系提出的要求，是当事人缔结合同关系，尤其是确定合同内容时，所应遵循的指导性原则。它具体化为合同法上的基本原则就是合同正义原则。作为自愿原则的有益补充，公平原则在市场交易中，为诚实信用原则和显失公平规则树立了判断的基准。

（四）诚实信用原则

在民法上，诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到所有获取民事利益的活动，不仅应使当事人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。

诚实信用原则常被奉为“帝王条款”，作为一般条款，该原则一方面对当事人的民事活动起着指导作用，确立了当事人以善意方式行使权利、履行义务的行为规则。另一方面，该原则具有填补法律漏洞的功能。因此，诚信原则意味着承认司法活动的创造性与能动性。

（五）禁止权利滥用原则

所谓禁止权利滥用原则，指一切民事权利的行使，均不得超过其正当界限，否则即构成权利的滥用，应当承担责任。

这一原则具体表现为两个方面：（1）公民、法人可以充分自主地行使自己的各项民事权利，实现并享受自己的利益，同时不得侵犯其他民事主体的合法利益。（2）公民、法人的民事权益受到侵犯，依法可以进行自力救济或者公力救济。

（六）公序良俗原则

公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则，是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。在现代市场经济社会，它有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。我国《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”

第二节 民事主体

一 公民（自然人）

（一）自然人的民事权利能力

1.自然人概念

自然人，是依自然规律出生而取得民事主体资格的人。本来民法上只有人的概念，亦即指自然人，后来团体的法律地位被民法确认，产生了法人。为了区别人与法律拟制的“人”，遂出现了“自然人”这一称谓。所以，自然人是与法人相对应的概念。

公民是宪法上的概念，是指具有一国国籍并按该国宪法和法律享受权利和承担义务的自然人。对于外国的或者无国籍的自然人来讲，显然不具有公民资格，不能成为宪法主体。但这不妨碍其成为私法的主体，民法上使用“自然人”，表明民事法律关系的开放性，一个域外自然人只要守法，完全可以在我国经商办企业，成为民事主体，享受民事权利、承担民事义务。

2.自然人的民事权利能力

（1）民事权利能力的概念。民事权利能力是法律确认的自然人享有民事权利承担民事义务的资格。自然人只有具备了民事权利能力，才能参与民事活动。所以，民事权利能力是法律上的人格或主体资格。我国《民法通则》第10条规定：“公民的民事权利能力一律平等。”平等性是自然人民事权利能力的首要特征；其次，是不可转让性，民事权利能力与自然人不可分离，故不得转让、抛弃。

（2）民事权利能力的开始。我国《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”这就是说，自然人的民事权利能力取得始于出生。

民事权利能力作为享有民事权利的前提条件，自无疑义。但对于尚存于母体内的胎儿，虽尚未出生，但继承法为了保护胎儿利益，《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”

（3）民事权利能力的终止。自然人的民事权利能力于死亡时消灭，民法上的自然人的死亡有生理死亡与宣告死亡之分。对于确定自然人生理死亡的标准，法学上和医学上存有多种学说。在我国，因死亡证明多由医院出具，故法律上对死亡的认定采取医学上的死亡标准。自然人的民事权利能力，自死亡时终止，其民事主体资格即告消灭。

（二）自然人的民事行为能力

1.民事行为能力的概念

民事行为能力是民事主体独立实施民事法律行为的资格。具有民事权利能力，是自然人获得参与民事活动的资格，但能不能运用这一资格，还受自然人的理智、认识能力等主观条件的制约。易言之，理智不健全的权利能力者，若任其独立参与民事活动，可能会损害自己，也可能会损害别人。所以，有民事权利能力者，不一定就有民事行为能力，两者确认的标准不同。

民事行为能力的有无与自然人的意思能力有关。意思能力是对自己行为所发生何种效果的预见能力，自然人有无意思能力属于事实问题，我国现行立法对心智正常人采取年龄主义划线，即达到一定年龄即认定其有行为能力；而对成年精神病人，则采取个案审查制。

自然人在因过错侵害他人权利而须负民事责任时，能不能自负其责，不仅取决于意思能力，还与责任能力有关，责任能力是自然人对自己行为加害后果承担责任的能力。民事行为能力与民事责任能力既有相同之处，也有不同之处，有民事行为能力人，同时也是有民事责任能力人，但限制民事行为能力人，是有责任能力的，而不是限制责任能力。

2.自然人的民事行为能力的类型

（1）完全民事行为能力。我国《民法通则》第11条第1款规定：“18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。”

对于未满18周岁，但已满16周岁且以自己的劳动收入为主要生活来源的，《民法通则》第11条第2款规定“视为完全民事行为能力人”。

（2）限制民事行为能力。限制民事行为能力是只能独立实施与年龄智力相适应的民事法律行为的能力。限制民事行为能力人订立“纯获利益的合同”无论数额大小，无须法定代理人代理，属其民事行为能力范围，这是合同法对民法通则相关规定的一个补充，也对确认限制民事行为能力的范围，有认知价值。

民法通则对限制民事行为能力人的规定分两类。对年满10周岁以上的未成年人，即认定其为限制民事行为能力人，采取年龄主义；对成年人，是指不能完全辨认自己行为的精神病人，采取个案审查制。

（3）无民事行为能力。无民事行为能力是不能独立实施民事法律行为的能力。民法通则规定，不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人为无民事行为能力人。无民事行为能力人参与民事活动，须有法定代理人代理，其自己不能独立参与民事活动，为民事法律行为。对于无民事行为能力人的认定方法，与限制民事行为能力相同，分别采取年龄主义和个案审查制。

实务中，如何判断一个人是否达到法律所说的没有或者缺乏“判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的”，则属于医学范畴的技术，需要由医生来鉴定。对成年之限制民事行为能力人和无民事行为能力人，可以由本人或利害关系人提出申请，由人民法院宣告。此项宣告，是对事实状态的公示，而不是成年人行为能力欠缺的法律要件。

（三）自然人的住所

1.住所与居所

住所是自然人以久住的意思而经常居住的中心生活场所；居所是自然人经常居住的场所。构成住所，必须有久住的意思和经常居住事实两个条件。自然人的住所只能有一个，《民法通则》第15条规定：公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。住所与户籍登记地是不同的。自然人的住所可以与户籍登记地一致，也可以不一致。在不一致时，非户籍登记地的经常居住地，就是住所。

2.住所的设定与变更

根据意思自治原则，住所的设定与变更应尊重当事人的意思。通常情况下，虽然以自然人的户籍登记地的居所为设定的住所，但在自然人离开住所时，应以连续居住1年以上的经常居住地为住所。

3.户籍与身份证

户籍是对自然人按户进行登记并予以出证的法定文件。户籍记载的自然人的姓名、出生日期、婚姻状况、亲属关系等，皆有法律上的证明效力。其中住址一项，在无相反证明时，该住址即为住所。

4.住所的法律效果

住所不仅具有私法上的法律效果，在公法上也有法律效果，如选举、纳税等。

（1）确定自然人失踪的空间标准。自然人的失踪，是以离开住所后，若干年内杳无音信为依据确认的。

（2）确定债务履行地。《民法通则》第88条第2款第3项规定：“履行地点不明确，给付货币的，在接受给付一方的所在地履行，其他标的在履行义务一方的所在地履行。”此处的“所在地”，对自然人而言，即为住所。

（3）确定个体工商户的登记管辖。个体工商户的登记，由其住所所在地的工商局管辖。

（4）确定婚姻登记地。婚姻登记，由男女双方其中任何一方的住所所在地的婚姻登记机关管辖。

（5）决定涉外民事关系的法律适用。在处理涉外民事关系时，如婚姻、收养、继承、侵权行为等，均可以当事人一方的住所地法律作为适用的法律。

（6）决定民事诉讼地域管辖。民事诉讼中，一般管辖采“原告就被告”的地域管辖，对自然人被告，就是由其住所地法院管辖。

（7）行使选举权的所在地。无论是人大代表还是村民委员会的选举、被选举，皆以户籍所在地为准登记参加。

（8）其他。接受义务教育、参加高考以及录取、兵役登记、信用卡办理等等，都与户籍所在地有关。

（四）监护

1.监护的概念

监护是对未成年人和成年精神病人设定专人保护其利益，监督其行为，并且管理其财产的法律制度。限制民事行为能力人和无民事行为能力人享有民事权利能力，但却欠缺民事行为能力，不能“自主参与”民事活动。无民事行为能力人和限制民事行为能力人通过监护人得以间接参加民事法律关系。

监护关系多在亲属间发生，监护在性质上属于身份关系，因此，监护同时适用亲属法的有关规定。

2.监护人的设立

（1）法定监护。法定监护是由法律直接规定监护人范围和顺序的监护。法定监护人可以由一人或多人担任。《民法通则》第16条第1款规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。父母对子女享有亲权，是当然的第一顺位监护人。未成年人的父母死亡或没有监护能力的，依次由祖父母和外祖父母、兄姐、关系密切的亲属或朋友、父母单位和未成年人住所地的居委会或村委会、民政部门担任监护人。成年精神病人的法定监护人的范围和顺序是：配偶、父母、成年子女、其他近亲属、关系密切的亲属或朋友、精神病人所在单位或住所地的居委会、村委会、民政部门。前一顺序监护人无监护能力或对被监护人明显不利的，人民法院有权从后一顺序中择优确定监护人。

（2）指定监护。指定监护是指有法定监护资格的人之间对担任监护人有争议时，由有关机关指定的监护。从民法通则的规定看，指定监护实际上是法定监护的延伸，仍属法定监护范畴。

指定监护只是在法定监护人有争议时才产生。所谓争议，在未成年人是其父母以外的监护人范围内的人争抢担任监护人或互相推诿都不愿意担任监护人；在成年精神病人则是监护范围内的任何人之间的争议，争议项如同前述。

民法通则规定的有权指定监护的机关，是被监护人住所地的居民委员会或村民委员会。指定监护可以用口头方式，也可以用书面方式，只要指定监护的通知送到被指定人，指定即成立。被指定人不服指定的，可在接到指定通知次日起30天内向人民法院起诉，由人民法院裁决。指定监护未被指定人提起诉讼时，自收到通知后满30天后生效；在提起诉讼时，自法院裁决之日起生效。

（3）委托监护。委托监护是由合同设立的监护人，委托监护属意定监护。

委托监护可以是全权委任，也可以是限权委任。前者如父母将子女委托祖父母照料或配偶将精神病人委托精神病院照料；后者如将子女委托给寄宿制学校、幼稚园等。依《民通意见》的规定，委托监护不论是全权委托或限权委托，委托人仍要对被监护人的侵权行为承担民事责任，但另有约定的除外；被委托人只有在确有过错时，才负担连带赔偿责任。即法定或指定监护人对被监护人应承担的民事责任，不因委托发生移转，委托监护人只承担过错连带赔偿责任，其在尽到监护之责而无过错时，被监护人之行为如依法律仍须由监护人负责时，则由法定监护人承担。

3.监护人的职责

监护人的职责，主要是保护被监护人的身体健康、照顾被监护人的生活、对被监护人进行管教、保护和管理被监护人的财产、代理被监护人进行民事活动、代理被监护人进行诉讼以及承担监护之民事责任。

4.监护的终止

（1）被监护人获得完全民事行为能力。在未成年人成年取得完全民事行为能力、在成年精神病人恢复健康状态时，监护即告终止。

（2）监护人或被监护人一方死亡。监护人或被监护人一方死亡的，监护关系不复继续，当然终止。

（3）监护人丧失民事行为能力。监护人以有完全民事行为能力为条件，丧失民事行为能力，也即丧失监护能力，监护关系理当终止。

（4）监护人辞去监护。监护人有正当理由的，可以辞去监护。在指定监护人，辞去监护须经协商或提起诉讼由法院判决，擅自辞去的不发生辞去效力。

（5）监护人被撤销监护资格。监护人不履行监护义务或损害被监护人利益的，经利害关系人申请，可由人民法院撤销其监护。

（五）宣告失踪与宣告死亡

1.宣告失踪

（1）宣告失踪的概念。宣告失踪是自然人下落不明达到法定期间，经利害关系人申请，由人民法院宣告为失踪人并为其设立财产代管人的法律制度。宣告失踪的主要法律意义，在于为失踪人设定财产代管人。而在未成年人或成年的精神病人，法律已为其设置了监护人制度，即使其失踪，监护人即可担负财产代管责任，无须再另设财产代管人。如照此推理，宣告失踪，仅对有完全行为能力的成年人才有意义。

（2）宣告失踪的法律要件。①受宣告人失踪，即受宣告自然人离开住所或居所没有任何音讯，处于下落不明的状态。②失踪达到法定期间，宣告失踪的法定期间为2年，从失踪人音讯消失之次日起算；战争期间失踪的，失踪期间从战争结束之日起计算。③经利害关系人申请，宣告失踪的程序不是自然发动，须经利害关系人申请，程序才开始。所谓利害关系人，是指与失踪人有人身关系或财产关系的人，如父母、配偶、近亲属、债权人、债务人等。对于申请权的行使，法律没有规定顺序以及序位的限制，即申请人之间没有排他效力，任一申请人都可以申请。④由法院宣告，法院收到利害关系人的宣告失踪申请后，先要发出寻找公告，期间为3个月。公告期满，失踪事实得到确认，法院应以判决方式宣告失踪。

（3）宣告失踪的效力。法院在宣告失踪的判决中，为失踪人指定财产代管人。有资格充任财产代管人的，应是失踪人的配偶、父母、成年子女或关系密切的其他亲属、朋友。财产代管人的选任应先由前述范围内的人协商后，供法院指定。协商不能时，则由法院直接指定。财产代管人负保管失踪人财产的职责，对于失踪人所欠的税款、债务和其他费用，可从代管财产中支付。财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产的，要负侵权之民事责任，其他利害关系人可请求其承担民事责任，并要求变更财产代管人。

（4）失踪宣告的撤销。当失踪人复出或者有人确知其下落时，经本人和利害关系人申请，由法院撤销对他的失踪宣告。法院的撤销失踪宣告作出后，财产代管人资格消灭，财产代管人应交还代管财产并汇报管理情况，提交收支账目。

2.宣告死亡

（1）宣告死亡的概念。宣告死亡是自然人下落不明达到法定期间，经利害关系人申请，由法院推定其死亡，宣告结束失踪人以生前住所地为中心的民事法律关系的制度。宣告死亡是生理死亡的对称，与生理死亡不同的是，宣告死亡是一种法律推定。

宣告死亡的制度价值，在于维护生者的利益——包括配偶的再婚权、继承人的继承权、债权人的受偿权等。由于宣告死亡要消灭被宣告死亡人的民事主体资格，所以，法律对此慎之又慎。法律规定的宣告死亡的条件，要比宣告失踪条件严格得多。

（2）宣告死亡的法律要件。①受宣告人失踪，与宣告失踪一样，须受宣告人离开住所或居所没有任何音讯，处于生死不明状态。②失踪达到法定期间，即失踪人下落不明状态持续存在，而达到了法律规定的期间。对此期间，《民法通则》第23条规定了两类：普通期间的时间为4年，从自然人音讯消失之次日起计算，因战争而下落不明的，则从战争结束之日起计算；特殊期间的时间为2年，该期间仅适用于因意外事故造成的自然人下落不明的情况，如飞机失事等，期间的开始为意外事故发生之日。③经利害关系人申请，宣告死亡须以诉为之，故须由利害关系人申请。依《民通意见》第24、25条的解释，宣告死亡的申请人范围与宣告失踪的申请人范围完全相同，不同的是，宣告死亡的申请人有顺序先后的限制，即顺序在前的申请人之申请权，有排他效力。第一顺序为配偶，如无配偶的，下一个顺序递增为第一顺序，余以此类推；第二顺序为父母、子女，第三顺序为兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，最后一个顺序是其他与被申请人有民事权利义务关系的人。④由法院宣告，法院受理宣告死亡申请后，先要发出寻找失踪人的公告，公告期为1年，因意外事故失踪人的寻找公告，公告期为3个月。公告期间届满，生死不明的事实得到确认后，由法院以判决方式宣告失踪人死亡。判决宣告之日为被宣告人死亡的日期。

（3）宣告死亡的效力。从形式上说，宣告死亡与自然死亡有同等的法律效果，但从生活层面说，宣告死亡毕竟是法律的推定，与事实不一定就完全相符，在法律效果上应该有区别对待。《民通意见》第36条第2款中规定，被宣告死亡人在自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。据此，权威的民法学说认为，宣告死亡的法律效果在空间上仅及于被宣告死亡人住所地为中心的区域。亦即若其实际未死亡，在其他地区活着，民事权利能力仍不消灭，而且民事活动也不受影响。而在被宣告死亡人的住所地为中心的区域，宣告死亡的效果等同于生理死亡，婚姻、监护等身份关系终止，财产作为遗产被继承。

（4）死亡宣告的撤销。①死亡宣告撤销的概念，死亡宣告的撤销是被宣告死亡人重新出现或被确知没有死亡时，经本人或利害关系人的申请，由法院撤销对他的死亡宣告。死亡宣告撤销制度，既着眼于本人及其亲属利益，又兼顾善意相对人的利益。所以，死亡宣告撤销后，当事人的民事法律关系并不完全回复原状。②死亡宣告撤销的法律要件，死亡宣告撤销的法律要件有三项：有被宣告死亡人存活的事实；有本人及利害关系人的申请，利害关系人范围与宣告死亡申请人范围相同，只是不受顺序限制；由人民法院判决撤销。③死亡宣告撤销的效力，死亡宣告撤销的效力是有溯及力的，但在人身关系和财产关系方面，为了保护善意第三人，法律对溯及力作了限制。第一，在人身关系方面。配偶尚未再婚的，婚姻关系自行恢复；配偶已再婚的，再婚效力不受撤销宣告的影响，即使再婚后离婚的，婚姻关系也不当然恢复；子女在宣告死亡期间被他人收养的，收养关系仍然有效，不受撤销宣告的影响。第二，在财产关系方面。因宣告死亡而继承、受遗赠或以其他方式取得遗产者，均应返还；返还原则应是原物及孳息；原物已被第三人善意取得时，则免除原物返还义务，代之以适当补偿。第三，宣告死亡若系利害关系人隐瞒真相恶意所致，是属侵权行为，侵害人不仅要返还所取得的财产及孳息，还要负赔偿责任。

二 法人

（一）法人概述

法人是享有民事权利能力和民事行为能力，能以自己名义享有民事权利和负担民事义务的组织。“人”在民法中意为民事主体，自然人是依自然规律产生的民事主体，而法人是与自然人对称的，由法律创造的“人”。

我国《民法通则》规定的法人，既可以作为民事主体享受权利，负担义务，又可以以独立财产承担责任，即出资人负担有限责任，这一制度与大陆法系基本“接轨”。

《民法通则》第36条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”根据这一规定，可以看出法人有这样一些特征：

（1）法人首先是一种社会组织，是人的集合体。这种社会组织是要具备一定条件的，要符合法律的有关规定。这是法人区别于非法人团体以及自然人的主要特点。

（2）法人是民事主体，这就是说法律赋予这种社会组织参加民事活动的资格，即赋予法人以民事权利能力和民事行为能力。这是其参加民事活动所必需的。

（3）法人既然享有民事主体资格，就应当以自己的名义独立享受权利，承担义务。法人具有独立的主体资格，就要求其参加民事活动，以实现其宗旨。这是法人作为独立主体的最重要标志。

法人应当具备哪些条件呢？（1）依法成立；（2）法人必须有必要的财产或经费。这一点是法人进行民事活动的基本物质条件；（3）法人应有自己的名称、组织机构和场所。法人的名称是区别于其他法人的标志，是它具有独立民事主体地位的体现。同时，法人应有自己的领导机构和工作人员。

（二）法人的分类

1.《民法通则》对法人的分类

（1）企业法人。

企业是从事生产、运输、贸易等经营活动，以获取利润为目的经济组织，企业法人就是取得民事主体地位的企业。并不是所有的企业都能成为法人，例如合伙企业、独资企业等就不是法人。

（2）机关法人。

机关法人是获得法人资格的国家机关，它是依法律直接设立的。如人民法院就是根据人民法院组织法设立的。认定国家机关是否属于法人，应视其有无独立的财政预算经费和是否行使国家权力为标准确认。

（3）事业单位法人。

事业单位法人是被赋予民事主体资格的事业单位。所谓事业单位，以往是指由国家财政拨款、从事公益事业的社会组织，如剧团、学校、图书馆、医院、报社、电台等单位。

（4）社会团体法人。

社会团体法人是由法人或自然人组成，谋求公益事业、行业协调或同道志趣的法人，如协会、学会、研究会、基金会、联谊会、促进会、商会等团体。

2.法人的分类

（1）社团法人与财团法人。

社团法人与财团法人的划分是传统民法的基本分类。其划分标准是法人成立的基础。社团法人是以社员为基础的人的集合体，也称为人的组合。公司、合作社、各种协会与学会等都是典型的社团法人。财团法人是指为一定目的而设立的，并由专门委任的人按照规定的目的使用的各种财产，也称财产组合。各种基金会组织、寺院、慈善组织等都是典型的财团法人。

我国《民法通则》未区分社团法人与财团法人，在实务上区分社团法人与财团法人的意义在于：有些社会组织，如村民委员会、居民委员会等群众自治组织进行民事活动时，无法归于企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人的范围，而将其归于社团法人较为准确。

（2）公益法人与营利法人。

根据法人成立或者活动的目的不同，法人可分为营利法人、公益法人和中间法人。营利法人是指以营利并分配给其成员为活动目的的法人，如公司等；公益法人是指以公益为其活动目的的法人，如学校、医院、慈善组织等。中间法人是指既非以营利为目的又非以公益为目的法人，如同乡会、校友会。

（3）公法人与私法人。

公法人与私法人的划分是传统民法的基本分类。所谓公法人是指以社会公共利益为目的，由国家或者公共团体依公法所设立的行使或者分担国家权力或者政府职能的法人。所谓私法人是指以私人利益为目的，由私人依私法（如订立合同和捐助行为）而设立的法人。对于那些以私人目的而设立但又与公众有密切联系并被授予某些公共职能的法人，如桥梁、铁路、市内交通、电话电报等公司，有的学者主张应定为准公法人或者中间法人。

应当明确的是，法人是民法上的概念，公法人，如国家、地方政府、国家机关等作为公法人，是以民事主体的身份出现的，而不是作为行使公权力的机关身份出现的。

（4）本国法人与外国法人。

以法人的国籍可以分为本国法人与外国法人。具有本国国籍的法人为本国法人，不具有本国国籍的法人为外国法人。凡依照中国法律，在中国设立的法人，为中国法人；而中国法人之外的法人，均属于外国法人。因此，外国投资人在中国设立的法人，如外资企业，应为中国法人，而中国投资人在外国设立的法人，应为外国法人。区分中国法人与外国法人的意义，主要在于对外国法人有专门的认许制度及对外国法人在民事活动的范围上有所限制。

（三）法人的民事权利能力、民事行为能力与民事责任能力

1.法人的民事权利能力

法人的民事权利能力是指法人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。根据《民法通则》第36条的规定，法人民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。

2.法人的民事行为能力

法人的民事行为能力是指法人能以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。与自然人的民事行为能力相比较，法人的民事行为能力有以下特点：（1）法人的民事行为能力享有的时间与其民事权利能力享有的时间一致。这是因为，法人依法成立后便具有独立的人格、独立的能力。（2）法人的民事行为能力的范围与民事权利能力的范围一致。（3）法人的民事行为能力由法人机关或者代表人实现。法人机关具体指法人的组织机构，组织机构是法人的必备条件之一。法人机关或者代表以自己的意思表示，代表着法人的团体意志，他们根据法律、章程而实施的民事行为，就应认为是法人的行为，其法律后果由法人承担。

3.法人的民事责任能力

法人的民事责任能力，是指法人对自己侵权行为承担民事责任的能力或者资格。民法承认法人具有民事权利能力和民事行为能力，具有自己的独立意志。其法定代表人在法人章程规定范围内的对外行为就是法人的行为，其法定代表人行使职权过程中的侵权行为，即构成法人的侵权行为。因此，法人亦应有民事责任能力。

（四）法人的机关

1.法人机关的概念

法人机关是指根据法律、章程或者条例的规定，于法人成立时产生，不需要特别委托授权就能够以法人的名义对内负责法人的生产经营或者业务管理，对外代表法人进行民事活动的集体或者个人。

法人机关的法律特征是：（1）法人机关是根据法律、章程或者条例的规定而设立的。（2）法人的机关是法人的有机组成部分。（3）法人的机关是形成、表示和实现法人意志的机构。（4）法人的机关是法人的领导或者代表机关。（5）法人机关由单个的个人或者集体组成。

2.法人机关构成及法定代表人

一般来说，法人机关由权力机关、执行机关和监督机关三部分构成：（1）法人的权力机关，又称决策机关，它是法人自身意思的形成机关，有权决定法人的生产经营或者业务管理的重大问题，如股份有限公司的股东大会。（2）法人的执行机关，是法人权力机关的执行机关，有权执行法人章程、条例或者设立命令所规定的事项以及法人权力机关所决定的事项，有权代表法人对外进行民事活动，其主要负责人为法人的法定代表人。（3）法人的监督机关，是指对法人执行机关的行为进行监督检查的机关，如股份有限公司的监事会。其中法人的权力机关、监督机关是法人的任意性机关，法人的权力机关一般不是常设机关。

法定代表人是指依照法律或者法人章程的规定，代表法人行使职权的负责人。

（五）法人的住所

法人的住所是法人的法律关系的中心地。法人住所的法律意义，与自然人的住所的法律意义基本相同。《民法通则》第39条规定：“法人以它的主要办事机构所在地为住所。”

（六）法人的成立、变更、终止

1.法人的成立

法人的成立是法人取得民事权利能力和民事行为能力的法律事实，类似于自然人的出生。法人的成立须经法定程序，即须经设立和法人资格的取得两个阶段。

法人的设立是指创办法人组织，使其具有民事权利主体资格而进行的多种连续准备行为，它是法人成立的前置阶段。

在我国，法人设立的方式主要有：（1）命令设立；（2）发起设立；（3）募集设立；（4）捐助设立。

法人设立后取得法人资格，才为法人成立。依照《民法通则》第50条的规定，机关法人于设立时即取得法人资格，不需登记。事业单位法人或者社会团体法人不需要办理法人登记的，从设立时起即取得法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记领取法人证书之日起取得法人资格。企业法人均需办理法人登记，自领取企业法人营业执照之日起取得法人资格。

2.法人的变更

法人的变更，是指法人在存续期内，法人组织上分立、合并以及在活动宗旨、业务范围上的变化。企业法人的变更，是为了适应复杂的市场形势，追求自身利益最大化的需要。企业法人变更自身形式的自由，是企业自由的重要内容。

法人变更的类型：（1）法人的合并，指两个以上的法人合并为一个法人。（2）法人的分立，指一个法人分成两个以上的法人。（3）组织形式的变更，对于公司法人而言，存在公司组织形式的变更问题。（4）法人其他重要事项的变更，指法人的活动宗旨和业务范围等事项的变化。

3.法人的终止

法人的终止，是指法人丧失民事主体资格，其民事权利能力和民事行为能力终止，又称法人的消灭。《民法通则》第45条：“企业法人由于下列原因之一终止：（一）依法被撤销；（二）解散；（三）依法宣告破产；（四）其他原因。”法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。

企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算。清算组织，是指负责进行清算的组织或者个人，又称清算人。清算人的职责有：（1）了结现存事务；（2）收取债权；（3）清偿债务；（4）移交剩余财产。

清算终结即清算人完成上述清算职责。清算终结，应由清算人向登记机关办理注销登记并公告。完成注销登记和公告，法人即告消灭。

三 合伙

（一）合伙概述

合伙是两个以上的人互约出资，经营共同事业。这里说的“人”包括自然人、法人和其他组织。“事业”包括多种行业，可以是营利性的事务，也可以是非营利性的事务。合伙属于非法人组织。从我国现有的法律看，合伙有两种：一是普通合伙，二是有限合伙。其中普通合伙又有特殊的普通合伙，在实践中还有隐名合伙。

（二）普通合伙

普通合伙，是指由两个以上的人根据协议，互约出资，经营共同事业，并对合伙债务承担无限连带责任的社会组织。普通合伙是常见的合伙形式，如果未加“有限”的限制词，通常说的合伙是指普通合伙，而且通常称“合伙”。普通合伙企业是属于营利性普通合伙。

普通合伙成立的条件是：（1）有两个以上合伙人；（2）有书面合伙协议；（3）有合伙人认缴或者实际缴付的出资；（4）有合伙企业的名称和生产经营场所。

特殊的普通合伙是指在特定情况下，不由全体合伙人对合伙债务承担无限连带责任的普通合伙。其设立程序与普通合伙别无二致，但其名称应当标明“特殊普通合伙”字样。

（三）有限合伙

有限合伙，是指由对合伙债务承担有限责任的有限合伙人和对合伙债务承担无限责任的普通合伙人共同组成的合伙。《合伙企业法》规定，有限合伙是指有限合伙企业。

有限合伙的特征为：

（1）有限责任与无限责任相结合。在一个合伙企业中，普通合伙人对合伙的债务承担无限连带责任，有限合伙人对合伙的债务承担有限责任。

（2）由普通合伙人执行合伙事务。通常有限合伙由具有专业知识和技能的人作为普通合伙人，执行合伙事务。有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙。

有限合伙的设立条件：

有限合伙的设立除了要具备普通合伙具备的条件外，还需要具备法律规定的与普通合伙不同的条件，具体如下：

（1）有限合伙企业的名称。合伙企业名称中不可以有“公司”或“有限公司”字样，通常只能为“某某中心”。根据《合伙企业法》第62条规定：“有限合伙企业名称中应当标明‘有限合伙’字样。”

（2）有限合伙企业的合伙人人数的限制。《合伙企业法》第61条第1款规定：“有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立；但是，法律另有规定的除外。”人数的上限对于大规模的积聚民间闲散资金设定了障碍，但该法又有除外规则，为其他法规进一步的改变留有余地。该条第2款规定：“有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。”如果没有普通合伙人，就没有对合伙债务承担无限责任的主体，与有限合伙的性质相违背。

（3）有限合伙企业出资的规定。《合伙企业法》第64条规定：“有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。有限合伙人不得以劳务出资。”该法第65条规定：“有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资；未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。”该法第66条规定：“有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额。”以上规定显示，《合伙企业法》对于有限合伙的出资要求比对普通合伙的要求相对严格，该部分与有限责任公司的规定比较相似。

（4）有与普通合伙协议内容不同的合伙协议。有限合伙协议除具有普通合伙应当载明的事项外，还应当载明：①普通合伙人和有限合伙人的姓名或者名称、住所；②执行事务合伙人应具备的条件和选择程序；③执行事务合伙人权限与违约处理办法；④执行事务合伙人的除名条件和更换程序；⑤有限合伙人入伙、退伙的条件、程序以及相关责任；⑥有限合伙人和普通合伙人相互转变的程序。

（四）合伙的解散与清算

合伙的解散又称合伙的终止，是指由于法定原因的出现或全体合伙人的约定使合伙关系消灭。

合伙企业有下列情形之一的，应当解散：（1）合伙期限届满，合伙人决定不再经营；（2）合伙协议约定的解散事由出现；（3）全体合伙人决定解散；（4）合伙人已不具备法定人数满30天；（5）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；（6）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（7）法律、行政法规规定的其他原因。

合伙解散的结果是合伙的终止，但合伙宣布解散到最后终止有一个过程，中间过程就是要对合伙的债权、债务进行清算，解决合伙与债权、债务人的关系及合伙人内部的关系。合伙清算结束后，如原办理了合伙企业登记的，应依法办理合伙企业的注销登记。

（1）清算人的确定。合伙解散，应确定清算人。由清算人依法进行清算工作。清算人应由全体合伙人担任；如果未能由全体合伙人担任清算人的，经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散后15日内指定1名或者数名合伙人，或者委托第三人担任清算人。

（2）清算人的职责。清算人在清算期间执行的事务包括：清算合伙企业财产，分别编制资产负债表和财产清单；处理与清算有关的合伙企业未了结的事务；清缴所欠税款；清理债权、债务；处理合伙企业清偿债务后的剩余财产；代表合伙企业参与民事诉讼活动。

（3）清算程序。清算人确定后，应当自确定日起10日内将合伙企业解散事项通知合伙企业的债权人，并且应当于60日内在报纸上予以公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算人申报债权。债权人申报债权时应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算人应当对债权进行登记。

清算结束后，清算人应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在15日内向企业登记机关报送清算报告，申请办理合伙企业注销登记。

合伙企业清算期间，其企业主体资格仍然存续，但不得开展与清算无关的经营活动。

（4）清偿的顺序。合伙企业财产在支付清算费用后，应按下列顺序清偿：合伙企业所欠职工工资和劳动保险费；合伙企业所欠税款；合伙企业的债务；退还合伙人的出资。合伙企业财产按上述顺序清偿后仍有剩余的，则按约定或法定的比例在原合伙人间分配。如果合伙企业的财产不足以清偿其债务的，由原合伙人承担无限连带责任。

（5）合伙企业注销后的债务承担。根据《合伙企业法》第91条的规定，合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担连带责任，债权人仍然可以向普通合伙人进行追偿。

（6）合伙企业的破产与债务清偿。合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。依此规定，当合伙企业不能清偿到期债务时，债权人可以选择以下两种途径中的任何一种以保护自己的债权：其一，根据企业破产法的规定，向人民法院提出破产清算的申请，通过破产清算程序实现自己的债权；其二，直接要求普通合伙人按照无限连带责任的规定偿还债务。如果选择破产清算程序，则合伙企业在依法被宣告破产后，普通合伙人对合伙企业的债务仍然需要承担无限连带责任。

第三节 民事法律行为

一 民事法律行为的概念和特征

民事法律行为是指以意思表示为要素，而依意思表示的内容发生法律效果的民事合法行为。

民事法律行为具有以下特征：（1）民事法律行为能引起一定法律关系的产生、变更或消灭。（2）民事法律行为以意思表示为要素。（3）民事法律行为是由意思表示决定效果的行为。（4）民事法律行为应是合法行为。

二 民事法律行为的分类

（一）单方民事法律行为、双方民事法律行为和多方民事法律行为

这是根据民事法律行为的成立需要一方还是双方或者多方的意思表示所作的分类。

（二）单务民事法律行为和双务民事法律行为

这一分类的标准是当事人之间民事权利和民事义务的构成。

（三）有偿民事法律行为和无偿民事法律行为

这一分类的标准是民事法律行为的一方当事人承担义务是否要求对方给付对价（报酬）。

（四）诺成性民事法律行为和实践性民事法律行为

这一分类的标准是民事法律行为的成立是否以交付实物为条件。

（五）要式民事法律行为和不要式民事法律行为

这一分类标准是民事法律行为的成立是否必须采用特定形式。

要式民事法律行为是指必须采用某种特定的形式才能成立的民事法律行为。

不要式民事法律行为是指法律没有规定特定形式而允许当事人选择约定形式的民事法律行为。

三 民事法律行为的成立和生效

（一）成立要件

成立要件是决定该行为是否存在的要件。成立要件具备，则相应民事法律行为存在。法律行为一般成立要件有当事人、标的、意思表示。

（二）生效要件

生效要件，是使行为能够依意思表示内容发生法律效果的要件。民事法律行为的生效要件包括实质要件和形式要件。

1.实质要件

（1）行为人具有相应的行为能力。限制民事行为能力人可以作出与其年龄、智力、精神健康状况相适应的行为，无完全民事行为能力人纯获利益的行为也有效。法人超越法律规定或章程规定的经营范围所为行为是越权行为，但如果相对人为善意的，该行为也有效。

（2）意思表示真实。这是指内心意图与外在表示相一致的状况。将意思表示真实作为法律行为生效要件，是贯彻私法自治所必需的，法律赋予当事人真实的意思表示以效力。意思表示不真实，指内在意思与外在表示的不相一致，可分为意思与表示的不一致和意思表示不自由。

（3）不违反法律和社会公共利益。民事法律行为应不违反法律的强制性规定，这样法律才会赋予其法律效力，通过此种强制性规范，使法律行为处于法律整体的控制之下。民事行为也不应与社会公共利益相冲突，与社会公共利益冲突的民事行为无效。

（4）内容必须确定和可能。所谓确定，是指民事法律行为的内容在民事法律行为成立时必须明确化，或处于将来可以借助一定方式加以明确的状态。所谓可能是指民事法律行为内容涉及的事项可以实现。

2.形式要件

形式要件包括：（1）口头形式；（2）书面形式；（3）默示形式。

四 无效的和可撤销的民事行为

（一）无效民事行为

1.无效民事行为的概念

无效民事行为是指已经成立，但欠缺法律行为的有效要件，因而不能依当事人意思发生效力的行为。

2.无效民事行为的种类

（1）无民事行为能力人实施的；

（2）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下作出的；

（3）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的；

（4）违反法律或者社会公共利益的；

（5）以合法形式掩盖非法目的的。

（二）可撤销、可变更民事行为

1.可撤销、可变更民事行为的概念

可撤销，可变更的民事行为，又称为“相对无效的民事行为”，是指依照法律的规定，可以由当事人请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销的民事行为。

2.可撤销、可变更民事行为的种类

（1）因重大误解而作出的行为。重大误解一方当事人基于对行为的性质、内容等发生误解而作出的行为。此种误解只有在重大的情况下，误解人才有撤销权。

（2）因显失公平而作出的行为。显失公平指行为成立时双方权利义务明显不对等，利益发生失衡。

可撤销民事行为，同时也是可变更的行为，当事人可请求法院撤销或变更该行为。撤销权为形成权，法律规定了其除斥期间，撤销权人应在知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使撤销权，撤销权可放弃。

五 附条件和附期限的民事法律行为

（一）附条件的民事法律行为

1.附条件民事法律行为的概念

附条件民事法律行为是指双方当事人在民事法律行为中设立一定的事由作为条件，以该条件的成就与否（是否发生）作为决定该民事法律行为效力产生或消灭根据的民事法律行为。

2.所附条件的种类及其法律效力

民事法律行为所附的条件可以进一步加以分类：

（1）按条件的作用，分为延缓条件和解除条件。前者的作用在于使民事法律行为产生效力，即民事法律行为在成立时暂不生效，而当所附条件成就时，才引起民事法律行为之法律效力的产生。后者的作用则在于使民事法律行为效力消灭，即民事法律行为自成立之时即行生效，而当所附条件成就时导致民事法律行为效力消灭。

（2）按条件的内容，分为肯定条件和否定条件。凡是以约定事实的发生作为条件内容的，就是肯定条件；而凡是以约定事实的不发生作为条件内容的，就是否定条件。

（二）附期限的民事法律行为

1.附期限的民事法律行为的概念

附期限的民事法律行为，指当事人为民事法律行为设定一定的期限，并把期限的到来作为民事法律行为效力发生或者消灭的前提。

2.所附期限的种类

（1）始期。这是使民事法律行为效力发生的期限，在始期届至之前，民事法律行为的效力是停止的，在期限到来时，民事法律行为的效力方始发生，故也称停止期限。如签订合同注明“自明年1月1日生效”，该日期就是该合同的始期。

（2）终期。这是民事法律行为效力终止的期限，在终期届至时，既有的效力便告解除，故也称解除期限。如合同条款中约定“本合同于明年底终止”，明年底就是该合同所附的终期。

第四节 物权

一 物权的一般原理

（一）物权的概念与特征

物权，是民事主体依法直接支配特定的物、享受其权益并排除他人干涉的民事权利。这一概念包含如下几方面的含义：

第一，物权是法定的，民事主体应当依法行使。第二，物权是以物为权利客体的民事权利。作为物权客体的“物”，是指有体物，包括动产和不动产。第三，物权是直接支配标的物并享受其利益的权利。所谓直接支配，是指权利主体得依自己的意思进行对标的物加以使用、收益、处分。第四，物权人有权排除他人对其享有物权和行使物权的干涉。

物权的法律特征：

第一，物权是绝对权。第二，物权属于支配权。第三，物权是法定的，物权的设定采用法定主义。第四，物权的客体一般为物。行为、智力成果和人身利益均不能成为物权的客体。第五，物权具有优先权和追及力。物权的追及力是指物权的标的物无论辗转流向何处，权利人均得追及于物之所在行使其权利，依法请求不法占有人返还。第六，物权的保护方法大多偏重于“物上请求权”的方法，如返还原物、排除妨碍等。

（二）物权法的概念与基本原则

物权法是调整物质资料占有关系，规定各种物权种类和内容的法律规范的总和。物权法的基本原则包括：物权法定原则、一物一权原则、物权公示原则。

1.物权法定原则

物权法定，即指物权的种类、内容、效力、得丧变更及其保护的方法均源自法律的直接规定，当事人不得自由地创设。

2.一物一权原则

一物一权原则，即指一物之上只能存在一个所有权，不得有互不相容的两个以上的物权同时存在于同一标的物上。

3.物权公示原则

物权公示原则，即指民事主体对物权的享有与变动均应采取可取信于社会公众的外部表现方式的原则。物权的排他性决定了物权的变动会产生排他的效果，为了保护交易的安全，保护民事主体的合法权益，有必要对物权的变动规定公开的行为方式。

（三）物权的效力

1.物权的排他效力

物权的排他效力是一物之上只能设定一个所有权和一物之上不得设立两个以上内容相冲突的物权。主要表现一物上只能设定一个所有权、同一物上不得设立两个以上用益物权、同一物上设立两个以上担保物权时依先后顺序确定效力。

2.物权的优先效力

物权优先原则，即指同一物上有两个或两个以上不同内容或性质的物权存在，或者该物权的标的物也为债权给付的标的物时，成立在先的物权有优先于成立在后的物权的效力，物权则有优先于债权的效力。

3.物权的追及效力

追及效力是物权的标的物无论辗转入何人之手，除法律另有规定外，物权人均可追及至物之所在行使物权的法律效力。追及效力不是绝对的，也要保护善意第三人。

4.物上请求权

物上请求权是物权人对物的支配因受到他人妨碍而出现缺陷时，为回复其对物的圆满支配状态而产生的请求权。包括返还原物请求权、排除妨碍请求权、恢复原状请求权。

（四）物权的种类

基于物权法定主义原则，各国民法都对物权作出了明确的规定。因社会经济制度和历史文化传统的不同，各国民法上规定的物权种类不尽相同，但大都可以归纳为所有权、用益物权和担保物权三类。

1.所有权

这是所有人在法律规定的范围内独占性地支配其所有物的权利。《物权法》第39条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。

2.用益物权

这是对他人所有的物在一定范围内使用、收益的权利，包括建设用地使用权、地役权等。

3.担保物权

这是为了担保债的履行，在债务人或第三人的特定财产上设定的物权，主要有抵押权、质权、留置权等。

（五）物权的分类

1.自物权与他物权

自物权是财产所有人对自己所有的财产依法进行全面支配的物权。他物权是财产非所有人根据法律规定或者所有人的意思对他人所有的财产享有的进行有限支配的物权。

2.动产物权与不动产物权

这是根据物权的客体是动产还是不动产所作的分类。

3.主物权和从物权

这是以物权是否具有独立性进行的分类。主物权是指能够独立存在的物权，如所有权、建设用地使用权。从物权是指必须依附于其他权利而存在的物权。如抵押权、质权、留置权，是为担保的债权而设定的。

此外，还可以区分所有权与限制物权、有期限物权和无期限物权、本权与占有等。

（六）物权变动

物权变动是物权的发生、变更和消灭的统称。

1.物权关系的发生

物权关系，是指由物权法律制度调整而形成的社会关系。物权关系的发生，即物权的设立，是指民事主体依法设立新的物权从而产生新的物权法律关系。由于物权发生原因的法定性，物权的发生必须以法律规定作为前提，当事人依据法律的规定设立一定的物权，如以法定的方法取得标的物的所有权，或依法定的程序要求取得一定的他物权。

在权利人获得所有权或他物权时，一定的物权关系即已产生，其具体的内容应由法律加以规定，当事人不得自由创设法律不认可的物权关系，也不得通过约定改变物权关系的具体内容。

2.物权关系的变更

物权关系的变更有广义、狭义之分。狭义的变更，是指物权的标的、内容等部分的改变。广义的变更，是指物权的主体、标的或内容发生改变。主体的变更或标的、内容的彻底改变，结果是发生物权的取得或消灭，故一般从物权的取得或终止的角度来理解。因此，物权的变更主要指狭义的变更。

物权关系的变更必须严格依照法定的程序和要求进行，如采取法定的方式、法定的公示方法。

3.物权关系的消灭

物权关系的消灭，即物权关系的终止，是指某一物权归于消灭。主要有两种情况：第一，因物权主体的原因而消灭，如权利人转让或抛弃物权或作为权利人的公民死亡等。第二，因物权客体的原因而消灭，如标的物毁损或灭失导致原物权的终止。

（七）物权的公示

1.不动产登记

不动产登记是权利人申请国家登记机关将不动产发生和变更的事项记载于不动产登记簿，国家登记机关经审查后予以登记的行为。

不动产物权的设立、转移、变更和消灭依法应当公示，一经登记，便产生对抗第三人的效力。不动产登记是不动产公示的唯一方式。

2.动产的交付

交付是指动产物权人将自己占有的物或权利凭证移转其他人占有的行为。

交付方式包括直接交付、简易交付、占有改定、指示交付、拟制交付等。

二 所有权

（一）所有权的概念与特征

所有权，是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。所有权包括占有权、使用权、收益权和处分权四项权能。所有权意味着人对物最充分、最完全的支配，是最完整的物权形式。所有权在本质上是一定社会的所有制形式在法律上的表现。

所有权制度构成了民事法律制度的基石。我国《民法通则》对财产所有权作出了明确的规定。其中，财产所有权的类型主要包括：国家所有权、劳动群众集体组织所有权、社会团体所有权和公民个人所有权。

所有权的法律特征主要表现在以下几个方面：

第一，所有权的独占性。所有权是一种独占的支配权，所有人的所有权不允许任何人妨碍或侵害，非所有人不得对所有人的财产享有所有权。

第二，所有权的全面性。所有权是所有人在法律规定的范围内对所有物加以全面支配的权利。所有人对所有物享有占有、使用、收益和处分的完整权利，是最完整、全面的一种物权形式。

第三，所有权的单一性。所有权并非占有、使用、收益和处分四项权利的简单相加，而是一个整体的权利。

第四，所有权的存续性。法律不限制各项所有权的存续期限。

第五，所有权的弹力性。所有权的各项权能可以通过法定的方式或合同约定的方式同作为整体的所有权相分离。例如设定他物权。

（二）所有权的内容

（1）占有。占有是指所有人对物的实际控制的事实状态。占有权即对所有物加以实际管领或控制的权利。

（2）使用。使用权是指依照物的属性及用途对物进行利用从而实现权利人利益的权利。所有人对物的使用是所有权存在的基本目的，人们通过对物的使用来满足生产和生活的基本需要。所有人在法律上享有当然的使用权，另外，使用权也可依法律的规定或当事人的意思移转给非所有人享有。

（3）收益。收益是指民事主体通过合法途径收取物所生的物质利益。收益权即民事主体收取物所生利益的权利。

（4）处分。处分权是指所有人依法处置物的权利。处分包括事实上的处分和法律上的处分。事实上的处分是指通过一定的事实行为对物进行处置，如消费、加工、改造、毁损等。法律上的处分是指依照法律的规定改变物的权利状态。如转让、租借等。

（三）所有权的取得和消灭

1.所有权的取得

（1）原始取得。原始取得是指所有权首次产生或不依赖于原所有人的意志而取得物的所有权。根据法律的规定，原始取得的方式主要有：

第一，生产。这是指民事主体通过自己的劳动创造出新的财产进而取得该财产的所有权的方式。

第二，先占。这是指民事主体以所有的意思占有无主动产而取得其所有权的法律事实。

第三，添附。这是指不同所有人的物因一定的行为而结合在一起形成不可分割的物或具有新质的物。添附包括三种情形：混合；附合；加工。

第四，善意取得。又称即时取得，是指无处分权人将其无权处分的动产转让给第三人时，如果该受让人取得财产是出于善意，则可取得该财产的所有权。

第五，发现埋藏物和隐藏物。埋藏物和隐藏物是指埋藏或隐藏于他物之中，其所有权归属不明的动产。根据我国《民法通则》的规定，所有权人不明的埋藏物和隐藏物归国家所有。

第六，拾得遗失物。这是指发现他人不慎丧失占有的动产而予以占有的法律事实。根据我国《民法通则》的规定，拾得遗失物应当归还失主，拾得人不能取得遗失物的所有权。

第七，国有化和没收。国家根据法律、法规的强行性规定，采取强制措施将一定的财产收归国有的法律事实。

（2）继受取得。继受取得，又称传来取得，是指通过一定的法律行为或基于法定的事实从原所有人处取得所有权。根据法律的规定，所有权继受取得的原因主要包括：

第一，因一定的法律行为而取得所有权。法律行为具体包括买卖合同、赠与、互易等；

第二，因法律行为以外的事实而取得所有权。例如继承遗产，接受他人遗赠等。

第三，因其他合法原因取得所有权。如合作经济组织的成员通过合股集资的方式形成新的所有权形式。

2.所有权的消灭

所有权的消灭，是指因一定的法律行为或法律事实而使所有权人丧失物的所有权。所有权的消灭分为以下两种情形：

第一，所有权的绝对消灭。这是指所有权的标的因一定的法律事实或自然原因而不复存在。如因生活消费、生产消耗或自然灾害等原因导致财产的毁灭。

第二，所有权的相对消灭。这是指因一定的法律行为或法律事实的发生而导致原所有权人丧失所有权。引起所有权相对消灭的原因主要有：（1）所有权被抛弃。（2）所有权被依法转让。（3）所有权的主体资格丧失。如作为所有人的公民死亡，法人或其他经济组织被解散或撤销。（4）所有权因国家采取强制性措施而消灭。如财产被依法征收。

3.所有权的民法保护

根据权利人保护所有权请求的不同性质，所有权的民法保护方法可以分为物权方法和债权方法。物权方法是指通过行使物上请求权对物权加以保护的方法。物上请求权，即物权的请求权，是指物权受到妨害或有被妨害的危险时，物权人为恢复其对权利的控制状态，得请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。根据不同的妨害形态，物上请求权可分为：第一，请求返还原物。第二，请求排除妨害。第三，消除危险。

所有权的债权保护方法是指通过行使债权请求权对权利人的自身利益加以保护的方法。债权方法旨在填补受害人所遭受的损失，相比较而言，物权方法更能充分地保护物权人的利益，因此在适用次序上，债权方法是次于物权方法的，即只有当物权方法不能使物权得到完整的保护时，才适用债权方法。

（四）所有权的种类

根据不同的分类标准，对所有权的种类可以作出不同划分。

（1）按照所有权的主体划分，我国财产所有权的类型主要分为国家所有权、集体所有权、个人所有权、社会团体财产所有权、公司法人财产所有权等。

（2）按照同一物上是否可以有两个以上所有权，所有权可以分为单一所有权与双重所有权。

（3）按照所有权客体，所有权可以分为动产所有权与不动产所有权。以动产为客体的所有权为动产所有权，以不动产为客体的所有权为不动产所有权。

（4）按照财产所有制形式，所有权可以分为公有财产所有权、私有财产所有权和公私混合财产所有权。

（5）按照所有权主体之数量，所有权分为单独所有权和共有所有权。单独所有权是指所有人为单一的所有权，这是所有权的常态；共有所有权是指所有权人为二人以上的所有权。

通常以国家所有权、集体所有权和私人所有权来对所有权进行分类研究。（1）国家所有权。国家所有权是指国家对全民所有的财产进行占有、使用、收益和处分的权利。（2）集体所有权。集体所有权是指集体经济组织对其所有的财产依法进行占有、使用、收益和处分的权利。（3）私人所有权。私人所有权是指公民个人对其所有的财产依法进行占有、使用、收益和处分的权利。

三 共有

共有，是指某项财产由两个或两个以上的权利主体共有享有所有权，包括公民之间的共有、法人之间的共有以及公民和法人之间的共有。共有分为按份共有和共同共有。

（一）按份共有

1.按份共有的概念与特征

按份共有又称为分别共有，是指两个或两个以上共有人按照各自的份额分别对其共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系。

按份共有的特征包括：

（1）各个共有人对共有物按份额享有不同的权利。

（2）各个共有人对共有财产享有权利和承担义务是根据其不同的份额确定的。

（3）各个共有人的权利不是局限于共有财产某一具体部分上，或就某一具体部分单独享有所有权，而是及于财产的全部。

2.按份共有的权利义务关系

（1）各共有人有确定的份额，他们按份分享权益，分担费用。

（2）对共有财产的管理，由共有人协商进行。意见不一致时，按多数份额的意见进行管理，但不得损害其他人的利益。

（3）对共有财产除协商处分外，各共有人对自己的份额可以出卖、赠与，并可继承。但在出卖时，其他共有人有优先购买权。

（4）在共有财产受到侵害时，每一共有人都有权请求返还原物、排除妨碍和赔偿损失，以维护共有的权益。

（5）在分割时按份分配。

（二）共同共有

1.共同共有的概念和特征

共同共有是指两个以上的人，对全部共有财产不分份额地享有平等的所有权。

共同共有的特征是：

（1）共同共有的基础是共同关系，最常见的是夫妻家庭财产。他们对共有财产不分各自的份额，在共同关系存续期间一般不能要求分割。

（2）共同共有人对共有财产有平等的所有权，他们经平等协商进行管理、支配和进行处分。

（3）共同共有人对共有财产也承担平等的义务，对外就共同财产负连带责任。

（4）在共同关系终止时，共有财产进行分割，应经平等协商，确定各自的份额。如果意见不一致，可诉请法院处理。

2.共同共有的类型

共同共有的发生，可以基于权利主体的一定的人身关系，如夫妻关系、家庭关系和共同继承关系。共同共有的类型主要有三种：

（1）夫妻共有财产。夫妻是一种人身关系。夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，属于夫妻共同共有，另有约定和法律另有规定的除外。

（2）家庭共有财产。家庭成员相互之间也是人身关系，是一定范围内的亲属关系。不能把亲属关系都当成家庭关系。如张某与其妻、子一同居住，其父、母单独居住，张某的家庭成员就只有3个人，而不是5个人。家庭共有财产，属于家庭成员共同共有的财产。

（3）共同继承的财产。共同继承的财产，在继承开始以后，遗产分割之前，数人（相互之间是亲属，是同一顺序继承人）对遗产享有共有权的财产。一般认为，这种共有是共同共有。

四 用益物权

（一）用益物权的概念与特征

用益物权，是指对他人的物在一定范围内，加以使用和收益的定限物权。具有以下法律特征：

第一，用益物权是一种定限物权；

第二，用益物权是以对标的物的使用和收益为目的；

第三，用益物权一般是在他人的物上设立的物权；

第四，用益物权以对物的占有为前提；

第五，用益物权是独立物权。

（二）国有土地使用权

国有土地使用权，是指公民或法人依法对国有土地享有的占有、使用和收益的权利。具有以下法律特征：第一，国有土地使用权的主体是符合法定条件的公民和法人。第二，国有土地使用权的客体为全民所有的土地，包括城市和农村的属于国有的土地、草原、滩涂、荒地、山岭和林地等，但不包括上述土地之上的市政公用设施以及地下的埋藏物或自然资源。第三，国有土地使用权是从国家土地所有权中分离出来的用益物权。第四，国有土地使用权具有排他性，是一项独立的物权。

根据我国有关法律法规的规定，国有土地使用权的内容主要包括权利和义务两个方面。国有土地使用权人的权利主要有：占有权、使用权、收益权。

（三）土地承包经营权

土地承包经营权，是指由公民或集体组织，对国家所有或集体所有的土地从事生产活动，依照承包合同的规定而享有的占有、使用和收益的权利。具有以下法律特征：

第一，承包经营合同是确认土地承包经营权的主要依据。第二，土地承包经营权的主体是公民或集体组织。第三，土地承包经营权的客体为全民所有的土地和集体所有的土地。第四，土地承包经营权属于一种新型的用益物权。

土地承包经营权的内容主要是由承包经营合同具体规定的，具体包括权利和义务两个方面。土地承包经营权人的权利主要有：自主经营权、收益权、转让或转包权。

（四）宅基地使用权

宅基地使用权，是指公民在依法取得的宅基地上建造自有房屋或其他建筑物从而对此宅基地享有的占有和使用的权利。具有以下法律特征：

第一，宅基地使用权属于一种用益物权，宅基地的所有权依然属于国家或集体。第二，宅基地使用权的主体是公民，而且主要为农村集体经济组织的成员。第三，宅基地使用权的客体主要是集体所有的用于建造自有房屋的土地。第四，宅基地使用权必须办理法定的申请程序，经过有关部门的批准后方可取得。第五，宅基地使用权受国家法律的保护，非经法定程序，任何机关和个人都不得任意剥夺公民依法取得的宅基地使用权。

（五）地役权

地役权，是指土地所有人、土地使用权人、农村土地承包经营权人、宅基地使用权人为使用自己土地的便利而使用他人土地的权利。

五 担保物权

（一）抵押权

1.抵押权

抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价优先受偿的权利。

抵押权的法律特征主要有：

（1）抵押权是从属于债权的担保物权；

（2）抵押权不移转抵押物的占有；

（3）抵押权具有物上代位性；

（4）抵押权是以抵押财产的变价优先受偿的权利。

2.抵押物——抵押权的标的或客体

抵押物必须符合两个条件：

（1）抵押物必须是特定物；

（2）抵押物不得是法律禁止流通的或已被强制执行的物。

法律规定的禁止抵押的物包括：

①土地所有权；

②耕地、宅基地、自留山、自留地等集体所有的土地使用权；

③所有权、使用权不明或者有争议的财产；

④依法被查封、抵押、监管的财产。

3.最高额抵押

抵押人与抵押权人达成协议，在最高债权额限度内，以抵押物的价值对连续发生的债权作担保。

（二）质押权

质权，是指债务人或者第三人将其动产或财产权利证书转移给债权人占有，以之作为债务的担保，债务人不履行债务时，债权人有权就该动产或财产权利的价值优先受偿的权利。质权包括动产质权和权利质权。

质权的法律特征主要有：

（1）质权的设定必须移转占有，以某些特定财产作质物时，还必须依法办理登记手续；

（2）质权的标的物主要为动产或财产权利，不包括不动产；

（3）质权具有物上代位性、从属性和不可分性；

（4）质权的公示方法。动产质权采取转移占有的方法，权利质权采取到有关部门登记的办法。

第一，动产质权，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人享有就该动产的价值优先受偿的权利。

（1）动产质权的设立必须有质权人和出质人订立的书面质押合同；

（2）必须有质物的交付，质物必须是可以转让的特定物，法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。

第二，权利质权，是指法律规定以可让与的财产权利作为标的的质权。

我国《担保法》将权利质权分为不同的种类，分别规定了不同的成立要件：

（1）以票据等有价证券设定权利质押的，除有书面质押合同外，还须交付权利凭证，质权自凭证交付之日起生效；

（2）以可转让的股票设定权利质押的，除有书面质押合同外，还须向证券登记机构办理出质登记，质权自登记之日起生效；

（3）以股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效；

（4）以依法可转让的知识产权出质的，除有书面质押合同外，还应向有关的管理部门办理登记，质权自登记之日起生效。

（三）留置权

1.留置权

留置权是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权留置该动产，并依照法律的规定将动产折价或者以拍卖、变卖后的价款优先受偿的权利。

留置权的法律特征主要有：

（1）留置权具有从属性。

（2）留置权具有不可分性。

（3）留置权是法定的担保物权。

（4）留置权可适用于所有动产和不动产物权。

（5）留置权可以发生两次效力，第一次是在留置产生的时候；第二次是在债务人超过规定期限仍不履行时，留置权人可对留置物优先受偿。

2.留置权的实现程序

（1）债权人行使留置权以后，债务人应当在不少于2个月的期限内履行债务；双方当事人可以自行约定，但不得少于2个月。

（2）宽限期届满后，债务人仍不履行债务的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖或变卖留置物，以所得的价款优先受偿。

第五节 债权

一 债的概述

（一）债的概念与特征

债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债的主要特征如下：

（1）从反映的社会关系看，债是财产流转的法律表现，反映动态的财产关系。

（2）从法律关系的主体看，债是特定当事人之间的法律关系，债权人、债务人都是特定的。

（3）从法律关系的客体看，债的客体不仅限于物，还包括行为等。

（4）从法律关系的内容看，债的权利主要表现在请求债务人为或不为一定行为。债权的实现须以债务人的一定行为作条件。

（5）从法律关系发生的法律事实来看，致使债产生的事实或行为，既可以是合法的也可以是非法的。

（二）债产生的根据

债产生的根据，又称债的发生原因，是指引起债产生的法律事实。它包括以下几种：

（1）合同。合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，是债得以产生的最主要、最常见的法律事实。

（2）不当得利。不当得利是指没有法律或合同上的根据而受益，致使他人受损害。由于取得的利益没有法律上的根据，应返还给受害人，从而形成以不当得利返还为内容的债的关系。

（3）无因管理。无因管理是指没有法定或约定的义务，为避免他人利益受损失而为他人进行管理或服务的行为。管理他人事务的人称作管理人，其事务受到管理的人称为本人。本人对管理人负有偿还必要费用以及赔偿损失等义务，故在管理人与本人之间形成债的关系。

（4）侵权行为。侵权行为是指行为人不法侵害他人财产或人身权利，依法应承担民事责任的行为。侵权行为发生后，侵权人有义务赔偿受害人的损失，受害人有权请求侵权人予以赔偿，双方形成债的关系。

（5）缔约过失。缔约过失，是指当事人在缔约过程中具有过失，从而导致合同不成立、无效或被撤销，致使他方当事人受到损害的情况。缔约过失责任产生后，有过失的一方负有向受害的一方赔偿的义务，受害的一方享有请求过失的一方赔偿的权利，形成债的关系。

（6）单独行为。单独行为又称单务约束，是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示。它之所以可以引起债的关系的发生，在于依当事人意思自治原则，当事人可基于某种物质或精神上的需要，为自己设定单方义务，同时放弃对于相对人给付对价的请求。遗赠、设定幸运奖，均为单方允诺的例证。

（7）其他。除上述事实外，其他法律事实也可以引起债的产生。

（三）债的分类

（1）根据债的主体双方人数是单一还是多数，债可以分为单一之债和多数人之债。

（2）多数人之债，根据多数人一方中债权人或债务人各自享有的权利或承担的义务以及相互之间的关系，可以分为按份之债与连带之债。

（3）特定物之债与种类物之债。这是根据债的标的物属性不同而作的划分。

（4）简单之债与选择之债。这是根据债的标的物有无选择所作的划分。

（5）主债和从债。根据两个债之间的关系，债可以划分为主债和从债。主债是指能够独立存在，不以其他债的存在为前提的债。凡是不能独立存在，必须以主债的存在为前提的债，为从债。

（6）意定之债与法定之债。这是根据债的设定及其内容是否允许当事人自由决定为标准划分的。

二 债的履行

（一）债的履行的概念

债的履行是指债务人按照合同的约定或者法律的规定全面地、适当地完成其所负义务的行为。

《民法通则》第84条第2款规定：“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者法律的规定履行义务。”可见，债的履行是债的最主要的效力。因为只有债务人履行了自己的义务，债权人的债权才能实现，债权人的利益才能得到满足，所以，债的履行从债权人方面说是债权的实现。

（二）债的履行原则

（1）适当履行原则，又称正确履行原则或全面履行原则，是指当事人按照债规定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点，以适当的履行方式全面完成债务的履行原则。

（2）协作履行原则，是指不仅要求当事人适当履行自己的债务，而且基于诚实信用原则要求对方当事人协助其履行债务的履行原则。

（3）经济合理原则，即要求履行债时，讲求经济效益，付出最小的成本，取得最佳的效益。

（4）情势变更原则，是指债依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因，发生了不可预见的情况，致使债的基础动摇或丧失，如继续维持债原有效力则显失公平，则允许变更或解除债的原则。

（三）债的履行的分类

（1）债的适当履行，又叫债的完全正确的履行，是指债务人按照合同的约定或者法律的规定全面地履行自己的义务。

（2）债的不适当履行，是指当事人虽有履行行为，但其履行不符合合同的约定或者法律规定。不适当履行的情况比较复杂，包括迟延履行、加害履行、受领迟延三种形态。

①迟延履行是指在债务履行期限届满后，债务人能履行债务而未履行债务。

②加害履行又称为加害给付，是指债务人的履行有瑕疵且因其瑕疵而致债权人受履行利益以外的损害的情形。

③受领迟延是指债权人未及时接受债务人的适当给付。受领迟延，从债务履行的结果上说，债务仍未得到履行，只不过债务未能履行的原因系因债权人受领迟延而已。

（3）债的不履行，是指债务人根本就没有履行债务。债的不履行包括履行不能与拒绝履行两种情形。

①履行不能是指债务人不能履行其义务。依其情况可分为自始不能与嗣后不能、客观不能与主观不能、全部不能与一部不能、永久不能与一时不能等。

②拒绝履行是指债务人能够履行而拒不履行义务。

三 债的保全和担保

（一）债的保全

债的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的民事行为的法律制度。债的保全包括债权人代位权制度和债权人撤销权制度。

1.债权人的代位权

债权人代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而危及债权人债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利的权利。

债权人的代位权的成立要件：（1）债务人享有对于第三人的权利；（2）债务人怠于行使其权利；（3）债务人已陷于迟延；（4）有保全债权的必要。

2.债权人的撤销权

债权人的撤销权，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。

债权人撤销权的成立要件：

（1）客观要件包括以下三点：①须有债务人的行为（放弃到期债权、无偿转让财产和以明显不合理的低价转让财产）；②债务人的行为有害债权；③债务人的行为必须以财产为标的。

（2）主观要件包括以下两点：①债务人的恶意；②受益人的恶意。

（二）债的担保

1.债的担保的概念

债的担保，是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律制度。债的担保有一般担保和特别担保之分。

债的一般担保，是债务人必须以其全部财产作为履行债务的总担保，不是特别针对某一项债而是面向债务人成立的全部债。债权人享有的代位权和撤销权即为债的一般担保。

债的特别担保，是指以特定人的一般财产或一般人的特定财产所设立的确保债权实现和债务履行的担保。我们通常所言之担保，即为债的特别担保。

2.债的担保的种类

在现代各国法上，债的担保方式一般包括以下三种：

（1）人的担保，是指以债务人以外的第三人以其财产和信用为债务人提供担保。人的担保以保证为基本形式。在我国现行法上将保证分为一般保证和连带保证。

（2）物的担保，是以债务人或者第三人的特定财产作为抵偿债的标的，在债务人不履行其债务时，债权人可以将该财产换价，并从中优先受偿。物的担保的主要形式有抵押权、质权和留置权。

（3）金钱担保，是指以金钱为标的物的担保。金钱担保的主要形式有定金、押金。

四 债的转移和消灭

（一）债的转移

1.债的转移的概念与特征

债的移转是指在债的内容与客体保持不变的情形下，债的主体发生变更。

债的移转有以下特征：

（1）债的移转为债的主体的变更；

（2）债的移转不改变债的内容与客体；

（3）债的移转是以债权债务关系的存在为前提的；

（4）债的移转保持债的同一性。

2.债的转移的种类。

债的转移包括债权让与、债务承担和债权债务的概括转移。

（1）债权让与。债权让与即债权移转，也就是债权主体变更。

债权让与的要件包括：①须当事人之间达成合意，并通知债务人；②须有有效债权的存在；③所让与的债权须具有可让与性。

（2）债务承担。债务承担，亦即债务移转，指的是债务主体的变更，即在维持债的内容的同一性的前提下，原债务人的债务移转于新债务人承担。

债务承担的要件：①须有以债务承担为目的的有效合同。由债务人与第三人订立债务承担合同的，须经债权人同意方能有效。②须有有效债务的存在。所移转的债务为将来发生的债务的，债务承担合同应自债务有效成立时，方能生效。③所移转的债务须具有可移转性。

（3）债的概括承受，即债权债务的概括转移，是指债权债务一并转移给第三人。

债的概括承受主要有两种情形：①合同的承受；②企业合并。

（二）债的消灭

根据我国《民法通则》以及《合同法》的相关规定，债消灭的原因或方式主要有以下几种：

（1）清偿。又称履行，是指当事人实现债权目的的行为。

（2）抵销。它是指二人互负债务时，各自以其债权充当债务之清偿，从而使其债务与对方的债务对等的消灭。

（3）提存。它是指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将该标的物交给提存部门从而消灭债的制度。

（4）免除。它是指债权人抛弃债权，从而全部或部分终止债的关系的行为。

（5）混同。它是指债权和债务同归于一人，致使债的关系消灭的事实。

此外，作为债的主体的自然人死亡或法人终止，也可能造成债的消灭。

第六节 合同法

一 合同的特征和分类

（一）合同的概念和特征

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

合同具有下列法律特征：

（1）合同是两个以上当事人意思表示一致的民事法律行为；

（2）合同具有相对性，是约定双方当事人权利义务的协议；

（3）合同的各方当事人在平等、自愿的基础上实施民事法律行为。

（二）合同的分类

（1）有名合同与无名合同。以合同法或者其他法律是否对合同规定有确定的名称与调整规则为标准，可将合同分为有名合同与无名合同。

（2）单务合同与双务合同。以合同当事人是否相互负有对价义务为标准，可将合同分为单务合同与双务合同。

（3）有偿合同与无偿合同。以合同当事人是否因给付取得对价为标准，可将合同分为有偿合同与无偿合同。

（4）诺成合同与实践合同。以合同成立除当事人的意思表示以外，是否还要其他现实给付为标准，可以将合同分为诺成合同与实践合同。

（5）要式合同与不要式合同。以合同的成立是否必须符合一定的形式为标准，可将合同分为要式合同与不要式合同。

（6）主合同与从合同。以两个或者多个合同相互间的主从关系为标准，可将合同分为主合同与从合同，主合同是无须以其他合同存在为前提即可独立存在的合同。

二 合同的订立和效力

（一）合同的订立

1.要约

要约是一方当事人向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。发出要约的一方是要约人，接受要约的一方是受要约人。

（1）要约的成立要件

①要约必须是由具有订约能力的特定人作出的意思表示；

②要约必须有订立合同的意图；

③要约必须向要约人希望与其缔结合同的受要约人发出；

④要约的内容必须具体明确，需包括足以使合同成立的主要条款，不能含糊不清。

（2）要约邀请，又称要约引诱，是指当事人向对方作出的希望对方向自己发出要约的意思表示。有几种典型的要约邀请行为：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告。

2.承诺

承诺是受要约人向要约人发出的同意要约的意思表示。

承诺的法定构成要件：

（1）承诺必须由受要约人向要约人发出；

（2）承诺的内容必须要与要约的内容一致，但承诺仅仅对要约内容作出非实质性更改，除要约人及时表示反对或要约明确规定不得作任何更改外，视为有效；

（3）承诺必须在规定的期限内作出，逾期承诺一般被视为新的要约；

（4）承诺的方式应符合要约的要求。

（二）合同的效力

1.合同的生效要件

（1）合同主体具有相应的民事行为能力；

（2）当事人的意思表示真实；

（3）合同内容符合法律的规定，并且不违反公序良俗；

（4）合同的形式符合法律的规定。

2.无效的合同

根据我国《合同法》的规定，无效合同主要包括如下几种：

（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立损害国家利益的合同；

（2）恶意串通损害国家、集体或第三人利益的合同；

（3）以合法形式掩盖非法目的的合同；

（4）损害社会公共利益的合同；

（5）违反法律、行政法规的强行性规定的合同。

3.可变更、可撤销的合同

根据我国法律的规定，可变更和可撤销的合同主要包括：

（1）因重大误解而订立的合同；

（2）因显失公平而订立的合同；

（3）因欺诈、胁迫或乘人之危而订立的，未损害国家利益而受损害一方当事人选择变更或撤销的合同。

4.效力待定的合同

根据我国法律的规定，效力待定的合同主要包括：

（1）因无权代理而订立的合同；

（2）无权处分人处分他人权利而订立的合同；

（3）无民事行为能力人订立的合同；

（4）限制行为能力人超出其行为能力范围订立的合同。

三 合同的履行

（一）合同履行的概念和原则

合同的履行，指的是合同规定义务的执行。任何合同规定义务的执行，都是合同的履行行为；相应地，凡是不执行合同规定义务的行为，都是合同的不履行。

合同的履行除应遵守平等、公平、诚实信用等民法基本原则外，还应遵循以下合同履行的特有原则：

（1）适当履行原则。是指当事人应依合同约定的标的、质量、数量，由适当主体在适当的期限、地点，以适当的方式，全面完成合同义务的原则。

（2）协作履行原则。是指在合同履行过程中，双方当事人应互助合作共同完成合同义务的原则。

（3）经济合理原则。是指在合同履行过程中，应讲求经济效益，以最少的成本取得最佳的合同效益。

（4）情势变更原则。在合同有效成立之后、履行之前，如果出现某种不可归责于当事人原因的客观变化会直接影响合同履行结果时，若仍然要求当事人按原来合同的约定履行合同，往往会给一方当事人造成显失公平的结果，这时，法律允许当事人变更或解除合同而免除违约责任的承担。这种处理合同履行过程中情势发生变化的法律规定，就是情势变更原则。

（二）合同履行的规则

1.法定义务规则

法定义务规则，是指法定合同义务，即当事人即使在合同中没有约定，依据法律规定也应承担的义务。

（1）通知义务：即合同当事人应将自己履行义务的情况及时通知另一方当事人的义务。

（2）协助义务：即合同当事人应协助对方履行义务，以使合同能顺利履行的义务。

（3）方便义务：即为对方履行合同义务提供方便的义务。

（4）减损义务：即由于主客观原因而使一方遭受损失时，遭受损失的一方应采取必要的措施，以防止损失的扩大的义务。

（5）保密义务：即合同当事人负有保守通过确立合同关系而了解到的对方的秘密的义务。

2.正确履行和亲自履行

（1）正确履行，也称适当履行，是指当事人应按照合同的规定不折不扣地履行合同义务。

（2）亲自履行，指合同义务要由合同债务人向合同债权人履行，不得由第三人代替。

3.条款约定不明的履行

（1）质量不明条款的履行：质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（2）价格不明条款的履行：价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

（3）地点不明条款的履行：履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（4）期限不明条款的履行：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

（5）方式不明条款的履行：履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（6）费用不明条款的履行：履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

4.不完全履行

不完全履行，是指当事人在履行合同时，没有按照合同约定的全部履行因素进行履行的情况。

（1）中止履行：指在合同义务履行之前或履行的过程中，由于某种客观情况的出现，使得当事人不能履行合同义务而只能暂时停止的情况。

（2）部分履行：是指合同虽然履行，但履行不符合数量的规定，即履行在数量上存在不足。

（3）提前履行：是指在合同约定的履行期限届满之前履行合同义务的情况。

四 合同的变更和解除

（一）合同的变更

合同的变更，是指合同依法成立后尚未履行或尚未完全履行时，由于客观情况发生了变化，使原合同已不能履行或不应履行，经双方当事人同意，依照法律规定的条件和程序，对原合同条款进行的修改或补充。

（二）合同的解除

合同解除是指合同有效成立之后，根据法律规定或因当事人一方的意思表示或者双方的协议，使基于合同发生的民事权利义务关系归于消灭的一种法律行为。合同解除具有以下特点：

第一，合同解除适用于有效成立的合同。

第二，合同解除必须具备一定的条件。合同解除的条件有法定和约定两种形式。

第三，合同解除的效力及法律后果。合同解除时，如果该合同尚未履行，则解除具有溯及力，基于合同发生的权利义务关系全部消灭，当事人双方终止合同的履行即可。如果合同已部分履行，由于合同的解除而自始失去效力，所以当事人受领的给付也就失去法律根据，因而受领人有恢复原状的义务。在恢复原状困难或不可能时，权利人有权要求义务人采取其他补救措施。合同解除后，致使原合同中双方当事人之间所形成的法律关系归于消灭，当事人不必再履行合同所约定的债权债务。但这并不意味着原合同的所有条款都失去效力，当事人与合同有关的权利义务并不一定全部完结，合同中有关结算和清除条款仍继续有效并应继续履行。如果在合同终止前，一方当事人的行为给对方造成了损失，受损害方在合同终止后，仍然有权请求赔偿。

五 几种主要的合同

（一）买卖合同

买卖合同是一方转移标的物的所有权于另一方，另一方支付价款的合同。转移所有权的一方为出卖人或卖方，支付价款而取得所有权的一方为买受人或者买方。

买卖合同的特征有：

（1）买卖合同是有偿合同。

（2）买卖合同是双务合同。

（3）买卖合同是诺成合同。

（4）买卖合同一般是不要式合同。通常情况下，买卖合同的成立、有效并不需要具备一定的形式，但法律另有规定者除外。

（二）赠与合同

赠与合同是赠与人把自己的财产无偿地送给受赠人，受赠人同意接受的合同。赠与的财产不限于所有权的移转，如抵押权、地役权的设定，均可作为赠与的标的。

赠与合同一般具有下列性质：

（1）双方行为。（2）诺成行为。多数国家承袭罗马法的传统，规定赠与合同在当事人双方意思表示一致时即告成立。（3）无偿行为。原则上受赠人并不因赠与合同而承担义务。

（三）借贷合同

借贷合同是出借人把一定数量的货币或实物交付借用人所有，借用人在约定期限内负责归还同等数量的货币或同种类、品质、数量的实物的合同。传统上称为消费借贷合同，即与使用借贷合同相对，指不是偿还借用物品原物，而系归还等值货币或实物的合同。借贷合同为非要式合同，不以履行一定方式为必要；但为了避免发生争议，有些国家也采取防止纠纷的措施。借贷合同可以是有偿的，也可以是无偿的，但只有法律或合同规定须付利息或其他报酬时，借用人才负偿付的义务。

借贷合同的特征有：

（1）属于实践合同。（2）属于单务合同。（3）转移标的物的所有权。借贷合同的目的，在以货币或实物供对方消费或处分，使借用人通过借用合同而取得标的物的所有权，因此，出借人必须是有权处分标的物的人。标的物亦限于货币和其他代替物，其风险亦由借用人承担。因此它与借用合同以及租赁合同以特定物为标的，且不移转所有权不同。

（四）财产租赁合同

财产租赁合同是指合同当事人约定，一方将其财产在一定期限内交给另一方使用，另一方付出一定的租金，并在租赁关系终止时将财产返还而达成的权利和义务的协议。

财产租赁合同的特征有：

（1）财产租赁合同是诺成合同、有偿合同、双务合同。

（2）财产租赁合同的标的物只能是特定的非消耗物。财产租赁合同期限届满，承租人必须将租赁物返还给出租方。

（3）财产租赁合同是转移财产使用权的合同。一方面，出租方必须将租赁物交付给承租人；另一方面，租赁期限届满，承租人必须将租赁物返还给出租人。在租赁期间，承租人获得租赁物的使用权。

（4）租赁合同在当事人之间即引起债的法律关系，又引起物权法律关系。

（五）承揽合同

承揽合同，是指当事人一方按他方的要求完成一定工作，并将工作成果交付他方，他方接受工作成果并给付酬金的合同。

承揽合同是诺成、有偿、双务、非要式合同，具有以下特征：

（1）承揽合同以完成一定的工作并交付工作成果为标的。

（2）承揽合同的标的物具有特定性。

（3）承揽人工作具有独立性。

（4）承揽合同具有一定人身性质。

（六）运输合同

运输合同是承运人将旅客或货物运到约定地点，旅客、托运人或收货人支付票款或运费的合同。

运输合同的特征有：

（1）运输合同是有偿的、双务的合同。

（2）运输合同的客体是指承运人将一定的货物或旅客到约定的地点的运输行为。

（3）运输合同大多是格式条款合同。

（七）保管合同

保管合同是保管人有偿地或无偿地为寄存人保管物品，并在约定期限内或应寄存人的请求，返还保管物品的合同。

保管合同的特征有：

（1）保管合同是提供保管服务的合同。

（2）保管合同一般为实践合同。在一般情况下，保管合同的成立不但需要当事人的意思表示达成一致，还需要交付保管物。

（3）保管合同既可以是有偿合同，也可以是无偿合同。在有偿的保管合同中，保管合同是双务合同。

（4）保管合同是一种非要式合同。

（八）委托合同

委托合同是指受托人为委托人办理委托事务，委托人支付约定报酬或不支付报酬的合同。

委托合同的特征有：

（1）委托合同是典型的劳务合同。

（2）受托人以委托人的费用办理委托事务。

（3）委托合同具有人身性质，以当事人之间相互信任为前提。

（4）委托合同既可以是有偿合同，也可以是无偿合同。

（5）委托合同是诺成的、双务的合同。

第七节 民事责任

一 民事责任的特征与分类

（一）民事责任的概念与特征

民事责任是民事主体因违反民事义务所应承担的民事法律后果。

民事责任具有以下主要特征：

（1）民事责任以民事义务为基础，是违反民事义务的法律后果。

（2）民事责任以恢复被侵害人的权利为目的。

（3）民事责任具有法律上的强制性。

（4）民事责任是保护性民事法律关系的内容。

（二）民事责任的分类

常见的民事责任分类有以下几种：

（1）债务不履行的民事责任与侵权的民事责任。根据民事责任发生的原因，民事责任可分为债务不履行的民事责任与侵权的民事责任。

（2）履行责任、返还责任和赔偿责任。根据民事责任的内容，民事责任可分为履行责任、返还责任和赔偿责任。

（3）按份责任与连带责任。根据承担民事责任一方当事人之间的关系，民事责任可分为按份责任与连带责任。

（4）财产责任与非财产责任。根据民事责任的内容有无财产性，民事责任可分为财产责任与非财产责任。

二 缔约过失责任与违约责任

（一）缔约过失责任

缔约过失责任是指当事人一方因在缔结合同的过程中存在过失而导致合同不成立、无效或者被撤销，而对对方当事人承担的损害赔偿责任。

1.缔约过失责任的构成要件

（1）必须有合同不成立、无效或被撤销的法律事实存在；

（2）当事人一方对合同的不成立、无效或被撤销存在过失；

（3）对方当事人须因此受到损失；

（4）他方所受损失与一方当事人的过失行为存在因果关系。

2.我国《合同法》规定，当事人在缔约过程中存在以下行为应当承担缔约过失责任

（1）假借订立合同，恶意进行磋商；

（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（3）有其他违背诚实信用原则的行为。

（二）违约责任

违约责任是指当事人不履行或不适当履行合同义务所应承担的民事责任。

1.违约责任的构成要件

（1）必须存在违约行为。违约行为，是指合同当事人未履行或未适当履行合同义务的行为。

违约行为主要表现为：

①完全不履行；②部分不履行；③不适当履行；④履行迟延，是指当事人在履行期限届满后，能履行而因为可归责于债务人的原因未履行债务；⑤加害履行，是指债务人的履行有瑕疵而因瑕疵致使债权人受到履行利益以外的损害的情形；⑥预期违约，是指在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。

（2）违约行为造成了损害后果。违约责任强调的损害主要指的是财产的损害，而不包括精神损害。

（3）违约行为和损害结果之间存在因果关系。

2.违约责任的免责事由

（1）不可抗力，即不能预见、不能避免也不能克服的客观情况，如地震、火灾等；

（2）受害人过错，即指受害人对违约行为或损害结果的发生或扩大存在过错，则行为人可在受害人过错的范围内免责；

（3）合同双方在合法范围内约定的免责条款。

三 侵权的民事责任

侵权责任是行为人由于侵权行为所应当承担的民事责任。侵权行为，是指行为人由于过错侵害他人的财产或人身权利，依法应当承担民事责任的行为，以及按照法律特别规定应当承担民事责任的其他致人损害的行为。

（一）侵权责任的抗辩事由

（1）不可抗力，即不能预见、不能避免也不能克服的客观情况。

（2）正当防卫。

（3）紧急避险。

此外，还有受害人的过错、受害人的同意等。

（二）共同侵权行为

两个或两个以上行为人因为共同的过错导致他人合法利益受到损害，应当承担连带责任的侵权行为。

（1）共同侵权行为的特点：主体的复数性、过错的共同性、结果的同一性和责任的连带性。

（2）共同侵权行为不同于共同危险行为。共同危险行为，是指两个或两个以上行为人实施了可能造成他人损害的危险行为并导致损害，而无法确定加害人的侵权行为。由于无法确定加害人，法律推定各行为人对损害发生都有过错，行为人承担连带责任。

（3）侵权行为民事责任的承担方式：赔偿损失，返还财产，恢复原状，停止侵害，排除妨碍，消除危险，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉等。

（三）特殊侵权行为

当事人基于与自己有关的行为、事件、物件或者其他特别原因致人损害，依照民法上的特别责任条款或者民事特别法的规定所承担的民事责任。

1.特殊侵权行为的“特”主要体现在：

（1）适用特殊的归责原则，即无过错责任原则或公平责任原则；

（2）特殊侵权行为由法律直接规定；

（3）特殊侵权行为在举证上适用举证责任倒置原则，即由加害人就自己没有过错或者存在法定的抗辩事由承担举证责任，受害人对此无须举证。

2.特殊侵权行为主要包括以下几类：

（1）国家机关及其工作人员因执行职务致人损害的民事责任，属于一种国家赔偿。

国家机关在承担民事责任之后，可以责令有故意或者重大过错的执行职务行为的工作人员承担相应的责任。对于职务侵权行为，受害人无需证明行为人的主观过错，只需证明职务行为本身违法、不适当或者具有危险性。

（2）产品质量不合格致人损害的民事责任。

因产品质量不合格造成他人人身、财产损害的，产品的制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿。此时，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。

（3）高度危险作业致人损害的民事责任。

从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任。高度危险作业致人损害适用的是无过错责任，只有受害人的故意才能成为其致人损害的免责事由。

（4）环境污染致人损害的民事责任。

污染环境致人损害民事责任的免责事由主要有：不可抗力；受害人过错；第三人过错。

（5）地面施工致人损害的赔偿责任。

我国《民法通则》规定，在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。地面施工致人损害的免责事由为施工人已经尽到注意义务，即设置明显标志和采取安全措施，并足以使普通人施以通常的注意就可以避免损害的发生。

（6）建筑物致人损害的民事责任。

我国《民法通则》规定，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。但所有人或管理人仅能证明自己已经采取安全措施，尚不足以证明自己没有过错，所有人或管理人还必须证明损害是由不可抗力、受害人的过错或者第三人的过错引起的。

（7）饲养动物致人损害的民事责任。

我国《民法通则》规定，饲养动物致使他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任。动物饲养人或管理人的免责事由是：能够证明动物所致损害是由于受害人的过错而引起的；或者能够证明动物所致损害是由于第三人的过错引起的。

（8）无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害的民事责任。

我国《民法通则》规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。

四 民事责任的承担

根据《民法通则》第134条的规定，承担民事责任的方式主要有十种：

（1）停止侵害。

（2）排除妨碍。

（3）消除危险。

（4）返还财产。

（5）恢复原状。

（6）修理、重作、更换。

（7）赔偿损失。

（8）支付违约金。

（9）消除影响、恢复名誉。

（10）赔礼道歉。