第12章 公司法 证券法 保险法 破产法的实施评估与研究(3)
我国所采用的物权变动模式是：以债权形式主义为主，并辅之以债权意思主义的折中主义。一般物权的变动以债权意思与占有交付或登记共同构成物权变动的生效要件，土地承包经营权和地役权等法律有特别规定的物权变动适用单纯债权意思主义。
我国枟公司法枠确认的股权变动模式与枟物权法枠规定的物权变动的一般模式不同。枟公司法枠第72条第1款规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”第2款规定了股东向股东以外的人转让股权。然而，与股份有限公司的股权变动明显不同。由于有限责任公司的股权没有可识别的权利证券化的外在形式，需要通过转让人与受让人订立书面合同才能实现股权转让，股权转让的债权合同有效成立即发生股权变动的效力，受让人取得股权。尽管枟公司法枠第33条和第74条规定，发生股权变动应当向公司和公司登记机关办理股东名册和工商登记册的变更登记。但是，这种登记并不是取得股份的生效要件，而只是对抗要件。登记前根据生效的股权转让合同受让人已经取得股权，登记仅具有宣示性并产生对抗效力。即凡未经变更登记的，不得对抗公司和第三人。因此，有限责任公司股权转让采取的是单纯债权意思主义。
然而，值得注意的是，枟物权法枠第226 条对股权的出质作出了特别规定，即股权出质的，当事人应当订立书面合同。以证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。[16] 因此，股权出质引起的股权变动采用的是债权形式主义，即质权设定除了当事人订立生效的书面合同之外，还必须办理相应的登记。枟物权法枠之所以有此特别规定，是因为证券交易所实行无纸化交易使记名股票设质背书无用武之地，至于有限责任公司的股权本无证券化形式，无法通过交付占有设定质权。然而，这两种股权要设定质权如果不存在外在表征，则所设定的质权无论在法律上还是在事实上，均难以发挥担保的作用和效果。因此，必须依赖于登记公示方式作为生效要件，才能使这两种股权所设定的质权成立，并产生公信力及其权利推定效力。
三、股权的无权处分及善意取得的适用范围
由于有限责任公司的股东转让股权采取债权意思主义，股权出质采取债权形式主义，因而股权的无权处分是指不享有股权者以他人所有的股权为标的与受让人签订合同的行为。至于无权处分人处分他人股权订立合同的效力如何。根据我国枟合同法枠第51条的规定应为效力待定合同。即事后经股东追认或者无处分权的人订立合同后取得股权，使订立合同时法律行为效力的缺陷得以弥补的，该合同有效，否则该合同无效。另外，根据枟物权法枠第106条的规定，无处分权人处分他人股权一般不产生股权变动的效力，股东有权主张转让无效。但是，符合善意取得要件时，受让人可以取得股权。在此情形下，交易相对人的善意仅可弥补权利取得的缺陷，却无法弥补法律行为效力上的缺陷，股权转让合同仍属于无效合同，善意取得股权，视为原始取得。
我国枟公司法枠规定，在有限责任公司股权方面，对于公司，记载于股东名册的股东，可以股东名册主张行使股东权利；对于公司之外，纳入工商登记册登记的股权，股东则能以之对抗第三人。可见，股东名册和工商登记册均属于股权公示形式，具有对抗和股东资格推定的效力。而枟韩国商法枠则赋予股东名册既能对抗公司又能对抗第三人的双重对抗效力。[17] 这样一来，有限责任公司的股权极大地减少了无权处分行为发生的可能性，因而股权善意取得的适用空间十分有限。其原因是：第一，股权公示通常排除了受让人善意的可能性。如果无处分权人擅自处分他人股权，股东名册与工商登记册记载的股东即享有股权的公示功能及效力，完全排除了受让人的善意。因为受让人只需查阅股东名册或工商登记册，便可确知股权的归属。若未尽查阅的注意义务，股权公示的效力则推定其对股权归属已知情，不能以其对转让人不享有股权不知情对抗真正享有股权的股东。也就是说，受让人须承担自己疏忽的风险责任。第二，有限责任公司兼有人合性，维持股东之间信任关系即静态的安全优于交易安全的保护。为此，各国公司法和公司章程对有限责任公司股权转让均有限制性规定。尤其是股东向股东之外的第三人转让股权时须经其他股东同意，发生无权处分的几率极低。虽然股东之间转让股权，除公司章程有限制外，法律允许自由转让，但是，有限责任公司往往股东人数较少，互相知情，难以发生无权处分股权的行为，股权善意取得适用余地更小。
然而，并不能完全排除有限责任公司股权在特定情形下，发生无权处分并适用善意取得的可能性。其中典型的类型包括：①A与B订立股权转让合同将其所有的股权转让给B，并办理了工商变更登记，事后A与B之间的股权转让合同被认定为无效或被撤销，但在此之前，B已将该股权再转让给C并办理了工商登记。A与B订立的合同无效或被撤销，B再转让股权则为无权处分，但C可根据善意取得该股权。②A将自己拥有的股权，“一股权二卖”，先与B订立股权转让合同，但未办理变更登记，然后又与C订立股权转让合同，且办理了工商登记。A再次转让股权属于无权处分，但C可以根据善意取得股权。对此种无权处分股权的类型，枟公司法解释（三）枠第28条规定：“股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第106条的规定处理。”③在股权共同共有时，其中共有人之一，未经其他共有人同意，擅自处分共同所有的股权。由于股东名册和工商登记对共同共有股权登记的公信力能够排除受让人不知情的抗辩，通常不易发生善意取得。即使处分人虚构其他共有人同意的事实也不能善意取得。只有当其他共有人将其享有的一定比例的股权转让给某一共有人，获得全部股权者，再转让给第三人，事后共有人之间的权益转让无效或被撤销的，第三人在此特定情形才能善意取得股权。
无处分权人处分股权是股权善意取得的前提条件。枟公司法解释（三）枠第26条将股东处分其名下的股权作为无权处分的类型之一适用善意取得。其规定为：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第106条的规定处理。”笔者认为名义股东处分其名下的股权属于有权处分，缺乏适用善意取得的前提。理由是：其一，根据实际出资人、名义股东与公司之间的法律关系链条，实际出资人从未取得股东资格并享有股权。枟公司法解释（三）枠第23条规定，当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，首先应当证明的事实是，已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定。而公司法相关强制规定，要求投资者必须以显名的方式，[18] 直接向公司出资或者认缴出资才能取得股东资格享有股权。在实际出资人、名义股东与公司之间的关系中，实际出资人采取隐名的方式向公司间接投资。实际出资人与名义股东之间往往存在投资协议法律关系。对此，枟公司法解释（三）枠第25条第1款规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无枟合同法枠第52条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”从该规定可以看出，根据双方当事人的合同约定，实际出资人享有投资权益但不享有“股权”，因为依法这种约定也不可能产生股权，享有股权者只能是名义股东。另外，根据枟公司法枠第33条规定：“有限责任公司应当置备股东名册，记载股东的姓名或者名称及住所；股东的出资额；出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”由于实际出资人既未登记于股东名册也未纳入工商登记册中的股东登记，只是根据与名义股东之间的投资协议隐名于名义股东身后，与公司之间不存在任何直接法律关系。因此，实际出资人仅凭借与名义股东订立协议而享有投资权益，既不能对公司主张股东权利也无法对抗第三人，只能对抗名义股东。枟公司法解释（三）枠第25条第3款进一步规定，当实际出资人欲转为股东时须经公司其他股东半数以上同意，并且仍须依法通过记载于股东名册、签发出资证明书、记载于公司章程，并向公司登记机关办理登记，履行显名手续才能成为股东。因此，认为实际出资人对于股权原本享有实际权利，也与该条款的规定明显不符。其二，名义股东由于依法向公司以显名的方式履行了出资义务，根据股东名册和工商登记册对其姓名或名称及其出资的记载，不但能够对公司主张行使股东权利而且可以对抗第三人。至于其出资的来源，是否为实际出资人在所不问，这是外观主义法理的必然结果。有人主张“名义股东本质上并非股东，其不真正享有公司股权。名义股东转让其名下股权属于无权处分，在第三人善意的情况下，即可取得股权。”[19] 这种观点，显然缺乏公司法上的依据，也没有法理上的支持。因此，名义股东处分其名下的股权依法属于有权处分，不存在参照物权法第106条适用善意取得的逻辑前提。至于名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人可以根据其与名义股东订立的投资合同处理，其既可以追究名义股东的违约责任，也可以解除合同请求名义股东承担赔偿责任。再者，夫妻以共同财产向公司出资以夫或妻一方的名义登记为股东，登记为股东的夫或妻转让其名下的股权，虽未经另一方同意的，也不属于无权处分而是有权处分。尽管从婚姻法的角度而论以夫妻共有财产出资形成的股权属于夫妻共有财产，但是若未根据公司法的要求登记为夫妻共同享有股权，在这种情形，共有财产只能体现为股权收益或股权转让金归夫妻共有。至于股东资格及股权，根据外观主义法理和公司法关于股东显名主义的规定，只能由登记为股东的夫或妻享有包括转让的股东权利。
另外，并非所有无权处分股权均适用善意取得。物权法对无权处分他人物权的态度是原则上无效，只是符合善意取得的要件时，受让才例外地取得物权。为此，国外关于善意取得制度多限于动产，一般仅适用于占有委托物而不适用于占有脱离物。我国枟物权法枠第107条、第108条和第114条规定，不适用善意取得的物包括遗失物、漂流物、发现埋藏物或者隐藏物。法律在界定物权善意取得的范畴上，之所以区分占有委托物和占有脱离物，是因为：当所有人出于特定的交易目的，依其意志使让与人占有其物时，将同时面临两种风险：第一，它营造了一个可以使第三人信赖的权利外观，从而危及交易安全；第二，所有人失去标的物的直接占有，就会产生标的物被他人处分的危险。这两种危险均是由所有人自身的行为所招致的。就防范交易风险而言，所有人与善意第三人相比所处地位截然不同：所有人处于积极主动的地位，可以较少的成本避免风险，而善意第三人则处于消极被动地位，控制风险能力弱且成本高。因此，从实现社会经济利益最大化的原则衡量，理应由所有人承担风险。至于赃物、遗失物等占有脱离物，所有人丧失占有并非出于其意志，在交易的风险防范上所有人与善意第三人相比并无优越地位，若仍然适用动产善意取得制度，对所有人未免过于苛刻，并且会导致法益保护失衡。也就是说，“所有人如果将自己的占有托付给第三人，而第三人通过处分滥用了这种信任，所有权人必须自己承担这种风险。如果该物是所有人不情愿地丢失的，他则无须承担这种风险。”[20] 就此而论，有限责任公司股权的善意取得较之动产物权的善意取得更应属于极例外的股权取得方式。因此，对无权处分股权适用善意取得的范围应当有所限制。笔者认为，对无权处分人伪造股东签名在股东不知情的情况下，转让股东股权者，受让人不适用善意取得，受让人已经登记为股东再将股权转让给第三人者，第三人亦不能使用善意取得股权，如下所示。
甲（原股东） 乙（伪造甲签名者）→ 丙（受让人）
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丁（第三人）