第10章 物流主体法律（2）

2.2 物流企业的设立

由于非法人型企业的设立、变更及终止相对简单，因此本节将仅以法人型物流企业，即物流公司（以下仍称物流企业）为例进行介绍。

2.2.1 物流企业设立概述

1.物流企业设立的概念

物流企业设立是指物流企业的发起人为组建物流企业，使之取得法人资格，依照法定的条件和程序必须采取和完成的一系列的准备行为。设立物流企业须具备实质要件和形式要件。实质要件是设立物流企业时必须具备的条件。形式要件是指创立人在设立特定的物流企业时依照法律规定的程序履行申报、审批和登记手续，依法取得从事物流经营活动主体资格的过程。经一系列设立行为后，满足条件的，即可有效成立物流企业。

2.物流企业设立的法律效力

（1）取得法人资格。物流企业按照法律规定的设立条件经法定设立程序有效成立，即依法取得法人资格，具有法人权利能力和法人行为能力，可以法人的身份从事物流经营活动。

（2）取得经营资格。物流企业有效成立，即意味着其已取得企业法人营业执照。公司凭此可以刻制印章、开立银行账户等，可以从事合法生产经营活动。

（3）取得企业名称的专用权。物流企业有效成立后，其名称便随之由物流企业取得其专有使用权，有权利用该名称从事民事活动，同一地区内同行业企业不得使用该名称。

3.物流企业设立的立法原则

对于公司的设立，各国的立法采取了不同的原则。综合而言，一般有以下几种：

（1）特许设立，是指公司必须依照国家元首的命令或者国家特别法规的规定才能设立的一种方式。它通常适用于特定企业的设立，如涉及国计民生的企业及承担特殊公共职能、承担公共服务的公用企业等。

（2）核准设立，又称“许可设立”，是指公司的设立除需要具备法律规定的各项条件外，还需要经过政府主管部门的审核批准才能成立的一种设立方式。

（3）准则设立，又称“登记设立”，是指法律预先设定公司设立的条件，凡是公司的设立，只要符合这些条件，经登记机关审查合格后即可登记注册。这种方式虽对公司设立要求一定条件，但不需要经有关主管行政机关审批。

（4）自由设立，是指公司的设立完全由当事人自由进行，法律对公司的设立不予强制规范的一种设立方式。

我国《公司法》第6条规定：“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，应当在公司登记前依法办理批准手续。”“法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。”可见，我国在包含物流企业在内的公司设立问题上，已很明确地采用了准则设立作为其基本原则，仅在法律、行政法规有特殊规定的情况下才采用核准设立的方式。

4.物流企业设立的程序

（1）确定公司的股东或发起人。

（2）订立公司章程。

（3）申请设立审批，应当指出，公司的设立审批并非所有公司在设立时的必经程序，只有法律、行政法规规定须报经审批的，才需经此程序。

（4）股东或发起人认缴和履行出资。

（5）建立公司机关。

（6）办理设立登记。

2.2.2 有限责任公司型物流企业的设立

典型案例

甲、乙、丙、丁、戊共同出资建立一物流公司，取名“资本家物流有限责任公司”，注册资本200万元。其中，甲以货币50万元出资；乙以厂房出资，经评估作价70万元；丙以机器设备出资，经评估作价20万元；丁以专利技术出资，经评估作价50万元；戊以劳务出资，经全体出资人同意作价10万元。公司拟不设董事会，由甲任执行董事；不设监事会，由丙担任公司监事。

[问题]

1.该物流公司的名称是否合法？

2.该物流公司组建过程中，各股东的出资是否符合我国《公司法》的相关规定？

3.该物流公司的机构设置是否符合我国《公司法》的规定？

有限责任公司是指由一个股东单独出资或两个以上股东共同出资，股东以其所认缴的出资额对公司承担责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的公司。根据《公司法》第23条的规定，设立有限责任公司，应当具备下列条件：

1.股东符合法定人数

有限责任公司的股东，是指依法向公司出资而设立公司的人。《公司法》规定：“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”

2.股东出资达到法定资本最低限额

有限责任公司型物流企业的股东应按照《公司法》和公司章程规定的出资方式和出资额向物流企业履行其出资义务，缴纳出资。

（1）股东的出资额。《公司法》第26条规定：“有限责任公司注册资本的最低限额人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”有限责任公司的股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。不按规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

（2）出资比例。《公司法》第26条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。”

（3）出资方式。《公司法》第27条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。”

3.股东共同制定公司章程

有限责任公司章程是全体股东共同制定的有关公司组织与活动的内部规范文件，实际是股东之间的协议。

根据《公司法》第25条的规定，公司章程应当载明下列事项：① 公司名称和住所；②公司经营范围；③ 公司注册资本；④ 股东的姓名或者名称；⑤ 股东的出资方式、出资额和出资时间；⑥ 公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；⑦ 公司法定代表人；⑧ 股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。

4.有公司名称、组织机构和住所

公司名称是公司在其营业活动中所使用的名称，它是公司在为法律行为时用以表彰自己营业的名称。根据《公司法》第8条的规定，依法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限字样。此外，根据《公司登记管理条例》的规定，设立有限公司和股份有限公司应当首先申请名称预先核准。

公司组织机构是公司的必设机构，其建立必须符合法律的要求。根据我国《公司法》的规定，有限责任公司的组织机构包括股东会、董事会和监事会。但是股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以不设董事会和监事会，只设一名执行董事或一至二名监事。

公司住所在法律上具有重要意义，如决定债务履行地、决定登记管辖等。与法人的场所不同，法人的住所只能有一个。根据《公司法》第10条的规定，公司以其主要办事机构所在地为住所。

2.2.3 特殊类型有限责任公司的设立

1.一人有限责任公司的设立

根据《公司法》第58条的规定，一人有限责任公司是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。

就设立而言，一人有限责任公司与一般的有限责任公司大体相同，但仍具有以下特点：

（1）股东人数为一人。该一人股东可以是自然人，也可以是法人，但一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司，且作为法人的一人公司本身不能再设立新的一人有限责任公司。一人有限公司应当在公司登记中注明自然独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。

（2）对股东出资要求较高。根据《公司法》第59条的规定，一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。

（3）公司章程由股东制定。一般的有限责任公司的章程是由股东共同制定的，但一人有限责任公司仅有一名股东，因此其公司章程也就相应应由其制定。

（4）一人有限责任公司不设股东会。

2.国有独资公司的设立

国有独资公司的设立也具有一定的特殊性。国有独资公司是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。国有独资公司的设立条件和程序除《公司法》有特别规定外，与一般的有限责任公司大体相同，所不同的主要是股东的人数、公司章程及组织机构的规定。

国有独资公司的公司章程由国有资产监督管理机构依法制定，或者由公司董事会制定报国有资产监督管理机构批准。

组织机构方面，国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项。

2.2.4 股份有限公司型物流企业的设立

典型案例

甲、乙、丙、丁、戊、戌六人决定设立一家物流股份有限公司，公司注册资本计划为人民币2 000万元，甲、乙、丙、丁、戊、戌共认购了900万元股份，其余股份向社会公开募集。后公司因故未能成立，而此时社会公众已认购500万元股份。

[问题]

1.公司设立方式有哪几种？本案中采取的是哪种方式？

2.甲、乙、丙、丁、戊、戌具有何种法律身份？他们认购了900万元股份，符合法律规定吗？

3.公司未能成立，甲、乙、丙、丁、戊、戌需要承担法律责任吗？对于公众已认购的500万元股份应如何处理？

1.设立条件

股份有限公司的注册资本由等额股份构成，股东以其所认购的股份对公司承担有限责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任。根据《公司法》第77条的规定，设立股份有限公司，应当具备下列条件：

（1）发起人符合法定人数。《公司法》第79条规定：“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。”

（2）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元，法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。发起设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足，投资公司可以在五年内缴足。发起设立的发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资。在缴足前，不得向他人募集股份。募集设立的，注册资本为公司登记机关登记的实收股本总额。募集设立的发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五，但是法律、行政法规另有规定的，从其规定。

（3）股份发行、筹办事项符合法律规定。

（4）发起人制定公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。股份有限公司章程应当载明下列事项：① 公司名称和住所；② 公司经营范围；③ 公司设立方式；④ 公司股份总数、每股金额和注册资本；⑤ 发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；⑥ 董事会的组成、职权、任期和议事规则；⑦ 公司法定代表人；⑧ 监事会的组成、职权、任期和议事规则；⑨ 公司利润分配办法；⑩ 公司的解散事由与清算办法；？ 公司的通知和公告办法；？ 股东大会会议认为需要规定的其他事项。

（5）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。股份有限公司必须在公司名称中标明股份有限公司或者股份公司字样。股份有限公司的组织机构包括股东大会、董事会及监事会。上市公司还设立独立董事及董事会秘书。

（6）有公司住所。

2.设立方式

股份有限公司的设立方式可以分为发起设立和募集设立两种。

（1）发起设立，是指发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。

（2）募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。

3.设立程序

（1）确定公司发起人。股份有限公司的发起人，是指依法认购公司应发行股份的全部或者一部分，并承担公司筹办事务的人。在我国，股份有限公司的发起人可以是自然人，也可以是法人。发起人二人以上二百人以下，且其中必须有半数以上的人在中国境内有住所。

根据我国《公司法》的有关规定，发起人所负的义务主要有：① 负责订立公司章程，且在募集设立时将所订公司章程提创立大会通过；② 负责办理设立公司的审批手续；③ 依法认购公司应发行股份的全部或者一部分；④ 募集设立时，负责办理募股审批手续，制作招股说明书并公告，制作认股书，办理股份承销、股款代收等事务；⑤ 缴纳自己认购的股款；⑥ 选举公司董事会和监事会，募集设立时则按法律规定期限主持召开公司创立大会，由创立大会通过公司章程，选举公司董事会成员和监事会成员；⑦ 除《公司法》规定的情形外，不得抽回其股本。

一般认为，发起人从其行为性质上来说，对外代表设立中的公司进行创立活动，对内负责办理公司筹办的各项事务。因此，对于发起人的设立行为的后果，《公司法》第95条规定：① 公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；② 公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；③ 在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。

（2）订立章程。股份有限公司的章程必须由全体发起人共同制定，在募集设立时，还要经公司创立大会通过。

（3）股份的认缴和募集。发起设立时，股份有限公司股份的认缴相对较为简单，无须向社会募集，由发起人认足股份和缴纳股款即可。

募集设立时，股份有限公司的股本总额分别由发起人的认缴和向社会公开募集或者向特定对象募集，因此其程序较为复杂。

1）发起人公开发行股票的，必须向国务院证券监督管理机构递交募股申请书等文件申请发行。

2）发起人必须以公告招股说明书的方式，向社会公众公开有关的信息。招股说明书应当附有发起人制定的公司章程，并载明下列事项：① 发起人认购的股份数；② 每股的票面金额和发行价格；③ 无记名股票的发行总数；④ 募集资金的用途；⑤ 认股人的权利、义务；⑥ 本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明。

3）发起人应制作认股书，认股书应当载明招股说明书所列事项，由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。

4）发起人同依法设立的证券公司签订承销协议，由证券承销；同时，发起人应同银行签订代收股款协议，由银行按照协议代收和保存股款，向缴纳股款的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。

（4）建立公司机构。根据《公司法》第84条的规定，在发起设立时，发行人首次缴纳出资后后，即应选举公司董事会和监事会。根据《公司法》第90、91条的规定，在募集设立时，发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当在三十日内主持召开公司创立大会。发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的认股人出席，方可举行。股份有限公司的董事会、监事会成员由创立大会选举确定。

（5）办理设立登记。股份有限公司的设立登记，应在公司机构建立后由董事会负责。

发起设立的，由董事会向公司登记机关报送公司章程、由依法设定的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。

募集设立的，董事会应于创立大会结束后三十日内，向公司登记机关报送下列文件，申请设立登记：① 公司登记申请书；② 创立大会的会议记录；③ 公司章程；④ 验资证明；⑤ 法定代表人、董事、监事的任职文件及其身份证明；⑥ 发起人的法人资格证明或者自然人身份证明；⑦ 公司住所证明。此外，以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。

经公司登记机关核准登记并发给企业法人企业执照后，公司即告成立，公司营业执照签发日期即为公司成立日期。